La legislación penal contra el terrorismo en la Unión Europea y en España. Algunas reflexiones a raíz de la directiva 2017/541

Autor:Noelia Corral Maraver
Páginas:181-226
RESUMEN

Desde hace décadas el fenómeno terrorista viene despertando un creciente interés en las diferentes instancias internacionales. Así, podemos encontrar numerosas normas de lucha contra el terrorismo tanto en el seno de Naciones Unidas como en el del Consejo de Europa. Por su parte, la Unión Europea también se implica en dicha lucha, que empezó a ser un asunto prioritario tras los atentados del 11-S ... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

Hemos podido asistir en las últimas décadas a un aumento de la preocupación en diversas instancias internacionales por el fenómeno terrorista, el cual era antaño mayoritariamente nacional. A ello ha contribuido claramente el surgimiento de un tipo de terrorismo de corte transnacional, cuya actuación se ve facilitada por el desarrollo de las comunicaciones y la libertad de movimiento.

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Así, podemos ver cómo diversas organizaciones internacionales como Naciones Unidas (NNUU) o el Consejo de Europa han desplegado grandes esfuerzos para luchar contra el terrorismo transnacional1. También son numerosos los grupos de trabajo y cooperación a nivel supranacional existentes en esta materia2. La forma de encarar el fenómeno terrorista por ambas organizaciones es bastante diferente. NNUU, actuando bajo la influencia norteamericana, concibe la política antiterrorista como una especie de “Derecho de guerra”, inspirado en nociones de legitimidad frente a otras basadas en la legalidad. Esto se intensificó tras los atentados del 11 de septiembre de 2001 y ha dado lugar a la aplicación de medidas excepcionales, como las encarcelaciones preventivas ignorando las más elementales garantías jurídicas. En el ámbito europeo, sin embargo, el Consejo de Europa ha tenido una diferente aproximación al problema, manteniéndolo en el ámbito del sistema jurídico ordinario. La labor del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que ha señalado reiteradamente que no todo vale en la lucha contra el terrorismo y que deben respetarse en todo caso los derechos humanos, ha resultado fundamental en este sentido. También esta es la aproximación que ha seguido la Unión Europea y que tendremos ocasión de estudiar en profundidad en este trabajo3.

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El que el Consejo de Europa y la UE tengan una visión más garantista no quiere decir que actualmente no estemos asistiendo a un conflicto entre algunas de estas medidas y los derechos fundamentales y garantías de los ciudadanos. Las medidas antiterroristas europeas están inspiradas en criterios preventivos. En el clásico binomio libertad-seguridad está claro que todos los legisladores –nacionales y supranacionales– se colocan más del lado de la última. Los recientes ataques terroristas en suelo europeo, algunos perpetrados por personas que actúan de manera individual o con una difusa relación con organizaciones terroristas, o por combatientes terroristas retornados de zonas de conflicto, han incrementado la preocupación y el miedo. Por ello se ha centrado el foco en la seguridad y en la prevención anticipada de comportamientos, adoptando en el ámbito penal tipificaciones muy amplias y procediendo a un adelantamiento de las barreras de protección.

En el presente trabajo nos centraremos en analizar el surgimiento y evolución de la política criminal antiterrorista en la UE. Esta se inicia, en el marco del antiguo tercer pilar, especialmente tras los atentados del 11-S de 2001. El marco normativo penal ha sido objeto recientemente de una importante revisión por la Directiva 2017/541/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2017, relativa a la lucha contra el terrorismo. Al estudiar esta norma podremos percibir cómo algunas de sus características, así como su forma de elaboración, merecen más de un comentario. Como se verá, en la búsqueda de la prevención se dejan en un segundo plano derechos fundamentales y garantías jurídico-penales.

También, se estudiarán los efectos que las normas penales antiterroristas tienen sobre los Estados miembros, basándonos en la reciente experiencia española. El caso español resulta de especial interés por la consolidada experiencia de España y su dura legislación antiterrorista. Además, nos permite entender los efectos que esta normativa de origen supranacional suele provocar en los legisladores nacionales.

II La política criminal antiterrorista en la Unión Europea: de Maastricht a Lisboa

Desde los años 70 la UE viene implicándose en la lucha contra el terrorismo, influida por los convenios del Consejo de Europa. Así, han existido diversos grupos de estudio o de trabajo en materia antiterrorista. Baste citar, a modo ejemplificativo, el Grupo de Trevi de 1975 o el Grupo de trabajo antiterrorista (COTER) de 1986.

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Con el Tratado de Maastricht, firmado el 7 de febrero de 1992, se creó la Unión Europea, que se componía de tres pilares: las Comunidades Europeas constituían el primer pilar, la política exterior y de seguridad común, el segundo, y el tercer pilar se encargaba de la cooperación en los ámbitos de justicia y asuntos de interior (JAI), entre los que se incluía la cooperación policial y judicial en materia penal. Los dos últimos estaban regidos por el método intergubernamental, con lo que el poder legislativo residía principalmente en los Estados miembros a través del Consejo, debiendo adoptarse las decisiones mediante unanimidad. La intervención de la Comisión era escasa, el Parlamento jugaba un papel meramente consultivo y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE) no tenía apenas competencias de control4. Por todo ello, siempre fue objeto de numerosas críticas la legislación penal emanada al amparo del tercer pilar, ya que este adolecía de un notable déficit democrático y las normas resultantes podían atentar contra el principio de legalidad penal5. Las fuentes normativas usadas en los pilares intergubernamentales –segundo y tercero– eran principalmente las acciones comunes, las posiciones comunes y los convenios internacionales. Entre las materias objeto del tercer pilar, el artículo K1 del Tratado de la UE (TUE) menciona específicamente la cooperación policial en materia de terrorismo. Bajo la cobertura de este tratado, en el ámbito del tercer pilar se desarrollaron algunas medidas de cooperación en materia antiterrorista6. No obstante,

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este sistema de cooperación pronto resultó encorsetado y poco adecuado, incapaz de favorecer una cooperación judicial y policial efectiva7.

El Tratado de Ámsterdam, firmado en 1997, introdujo múltiples novedades, entre las que destaca la creación del Espacio de libertad, seguridad y justicia. Además, realizó una profunda modificación del tercer pilar, que redujo su ámbito y quedó limitado a la cooperación policial y judicial en materia penal. El nuevo artículo 31 del TUE preveía que la UE podía establecer «normas mínimas relativas a los elementos constitutivos de los delitos y a las penas en los ámbitos de la delincuencia organizada, el terrorismo y el tráfico ilícito de drogas». Se creó, además, un nuevo instrumento normativo para la armonización del Derecho penal de los Estados miembros: la decisión marco (artículo 34 TUE). De esta forma se produjo un mayor y más rápido desarrollo de la cooperación en cues-tiones penales. Fue precisamente dentro de este marco legislativo donde se desarrolló la legislación penal europea en relación a la lucha contra el terrorismo en la UE. Pero no sería hasta los atentados del 11-S de 2001 en Estados Unidos cuando el terrorismo alcanzara el grado de línea política prioritaria en la UE, produciéndose desde entonces un cambio de paradigma en la aproximación al fenómeno terrorista8. Pocos días después de tal acontecimiento se reunió un Consejo Europeo extraordinario que aprobó un Plan de acción contra el terrorismo y, poco más adelante, se aprobó la Decisión Marco 2002/475/JAI sobre la lucha contra el terrorismo, que contenía disposiciones sobre Derecho penal sustantivo9. También se aprobaron en esta época otras medidas de naturaleza procesal10. Sin

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embargo, pronto se fue debilitando el inicial interés por esta política antiterrorista a nivel europeo, hasta que el atentado de Atocha en Madrid el 11 de marzo de 2004 provocó otra convocatoria de un Consejo Europeo urgente el 24 de marzo de 2004 y determinó que el asunto del terrorismo tuviera un lugar preponderante en el Programa de La Haya. En esa ocasión también se adoptaron nuevas medidas de cooperación11. En este contexto se aprueba por el Consejo la Estrategia de la Unión Europea de lucha contra el terrorismo de 30 de noviembre de 200512. Tras los atentados de Londres de 7 de julio de 2005 y con el impulso de la presidencia británica en el Consejo, se aprobaron nuevas medidas, entre las que destaca la Decisión Marco 2008/919/JAI del Consejo de 28 de noviembre de 2008, que modifica la Decisión Marco 2002/475/JAI.

A partir de aquí comienzan a abundar declaraciones, organismos, grupos de trabajo y expertos en materia de terrorismo en la UE. Tal prolijidad termina en la práctica provocando una confusión de tareas y competencias que no contribuye a la eficacia de la política antiterrorista europea13.

El Tratado de Lisboa, en vigor desde 2009, supone la última gran reforma de la arquitectura institucional de la Unión Europea hasta la fecha. Con este tratado se realizan numerosas modificaciones de entidad, entre las que destacan, a los efectos que aquí interesan, la supresión de la estructura de pilares y la clarificación de las competencias de la UE.

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Así, la competencia en materia penal de la UE, que había sido objeto de intensa discusión e, incluso, litigios entre las instituciones...

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