Control de legalidad de la participación en un conflicto armado

AutorEduardo Melero Alonso
Cargo del AutorProfesor asociado de Derecho administrativo. Universidad Autónoma de Madrid
Páginas167-208

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1. El control de la declaración de guerra por la jurisdicción contencioso-administrativa

Como ya he señalado, la declaración de guerra es un acto del Presidente del Gobierno, autorizado por las Cortes Generales y firmado por el Rey. Entra dentro de la categoría de los actos políticos -actos del Gobierno en la terminología de la LJCA- y su control judicial le corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa [art. 2.a) LJCA]. La atribución de este control se incluye dentro de la tendencia de convertir la jurisdicción contencioso-administrativa en la «jurisdicción ordinaria en el ámbito jurídico-público» 288.

Conviene distinguir dos supuestos del control de la participa ción en conflictos armados. En primer lugar, la existencia de una autorización previa por las Cortes Generales, supuesto que no se produce en la práctica. En segundo lugar, el problema real, las intervenciones en conflictos armados sin previa autorización de las Cortes conforme al art. 63.3 CE.

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1.1. Supuesto anormal: autorización previa de las Cortes Generales

La práctica constitucional seguida en nuestro Estado es que la participación en conflictos armados no se condiciona a la previa autorización de las Cortes Generales como exige el art. 63.3 CE. Lo anormal es, por tanto, que se produzca una previa declaración de guerra antes de acordar la participación en un conflicto bélico.

En mi opinión, esta situación tampoco va a cambiar tras la aprobación de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional. La LODN somete a autorización previa del Congreso de los Diputados las «operaciones en el exterior que no estén directamente relacionadas con la defensa de España o del interés nacional» (art. 17.1 LODN). Ya he señalado que, en mi opinión, este precepto no desarrolla el contenido del art. 63.3 CE 289, por lo que la autorización del art. 17 LODN no suple las exigencias del art. 63.3 CE. Pero además, mi impresión es que la participación en conflictos armados no se someterá ni siquiera a autorización previa del Congreso de los Diputados porque se entenderá que está directamente relacionada con la defensa de España o del interés nacional, art. 17.1 LODN, o se considerará suficiente las decisiones adoptadas en organizaciones internacionales como la OTAN 290.

Page 169Si la participación en un conflicto armado se produjese con autorización de Cortes, como «acto del Gobierno» del art. 2.a) LJCA se encuentra sometido al control de los tribunales contenciosoadministrativos en cuanto a la protección de los derechos fundamentales, elementos reglados, y la determinación de las indemnizaciones 291.

1.2. Supuesto normal: intervención material sin previa autorización de las Cortes Generales (vía de hecho)

La práctica constitucional es que la participación en conflictos armados se aprueba por el Gobierno sin previa autorización de las Cortes Generales. Ello plantea alguna peculiaridad, sobre todo en cuanto a su calificación jurídica. Práctica que, como ya he señalado, no creo que vaya a cambiar tras la aprobación de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional.

1.2.1. La participación en conflictos armados sin previa declaración de guerra como vía de hecho gubernativa

Hay que plantearse si la participación en conflictos armados sin previa declaración de guerra conforme al art. 63.3 CE puede considerarse técnicamente como una vía de hecho. Ello no impedirá interponer el recurso contencioso-administrativo, ya que las Page 170 vías de hecho entran dentro del objeto de este recurso (arts. 25.2 y 30 LJCA); aunque sí tendrá importantes consecuencias en cuanto al régimen de medidas cautelares, mucho más beneficioso para el recurrente (art. 136.1 LJCA).

No existe una definición legal de la vía de hecho, sino que es una construcción de la dogmática jurídica 292. Doctrinalmente, se entiende que la vía de hecho consiste en una actuación material irregular de la Administración; bien porque se lleva a cabo sin un acto de cobertura o éste adolece de una irregularidad sustancial; bien porque se producen irregularidades o exceso en la ejecución de un acto administrativo 293. Los supuestos que dan lugar a vía de hecho pueden agruparse en: irregularidades en la decisión previa, vicios de procedimiento o vicios de incompetencia referidos al acto de cobertura, y las irregularidades producidas en la ejecución del acto 294.

En mi opinión, la participación en un conflicto armado sin cumplir los requisitos del art. 63.3 CE debe considerarse como una vía de hecho, incluso aunque exista autorización del Congreso de los Diputados conforme al art. 17.1 LODN. Hay que tener en cuenta que la doctrina sobre las vías de hecho «se ha generalizado, hasta constituir una sanción general para todos los casos de actuación material irregular de la Administración» 295. El envío de tropas y su Page 171 participación en un conflicto bélico es una actuación material ilegal -inconstitucional- siempre que no haya sido autorizada previamente por las Cortes Generales, ni firmada por el Rey, como impone el art. 63.3 CE. Considero que se trata de un supuesto de vía de hecho por ausencia de acto previo. Incluso aunque el envío de tropas haya sido acordado por el Consejo de Ministros o por el Presidente del Gobierno como sucede habitualmente. Este acuerdo incurre en un vicio sustancial -nulidad de pleno derecho- y, por tanto, debe asimilarse a los supuestos de inexistencia de acto previo que dé cobertura a la actuación material 296.

1.2.2. Actos del Gobierno y vías de hecho

Calificar la participación en conflictos armados sin autorización previa de las Cortes Generales como una vía de hecho plantea dos problemas: a) si la vía de hecho es una técnica aplicable a la actuación de Gobierno que implica la dirección de la política nacional; y b) si la vía de hecho protege los intereses legítimos que están presentes en el recurso frente a la participación del Estado español en conflictos armados.

La primera cuestión se plantea porque la vía de hecho es una construcción pensada para controlar la actuación materialmente administrativa; no, por tanto, la actuación materialmente gubernativa, los actos de gobierno.

Page 172Desde mi punto de vista, hay que entender que también la actuación de dirección política del Gobierno puede dar lugar a una vía de hecho. El art. 2.a) LJCA sólo hace referencia a los «actos» del Gobierno. No incluye, por tanto, la actuación material constitutiva de vía de hecho. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la vulneración de los derechos e intereses legítimos puede producirse no sólo por actos formales sino por la actividad del Gobierno en su conjunto. Limitar el recurso únicamente a los «actos» del Gobierno vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE); lo que puede evitarse por medio de una interpretación extensiva del art. 2.a) LJCA, sustituyendo «actos» por «actividad» 297. De esta forma se daría cabida a las vías de hecho en la actuación de dirección política del Gobierno. Interpretación que es coherente con el art. 43.1 LOTC, que sí considera susceptibles de recurso de amparo los actos jurídicos o simple vía de hecho del Gobierno o de sus autoridades o funcionarios.

Por otra parte, una interpretación estricta del art. 2.a) LJCA, que sólo incluyera los «actos» del Gobierno, produciría un efecto perverso. Para evitar el control de la jurisdicción contencioso-administrativa lo único que tendría que hacer el Gobierno es no dictar un acto formal de cobertura y llevar a cabo su actuación material sin más. Pensemos en los siguientes ejemplos, casos en los que el Tribunal Supremo ha controlado actos políticos formales del Gobierno, transformados en vías de hecho: 1) sin procedimiento previo alguno y sin publicarse en el BOE se nombra a una persona como Fiscal General del Estado; y 2) sin procedimiento, ni declaración formal como secreto, el Gobierno no entrega determinada Page 173 documentación, que se le solicita en el marco de un procedimiento judicial. Si no se reconociera la posibilidad del control judicial sobre estas actuaciones del Gobierno constitutivas de vía de hecho, se estarían vulnerando las exigencias del Estado de Derecho (art. 1.1 CE) y el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

En cuanto al segundo problema, la vía de hecho surge como un instrumento jurídico de protección del derecho de propiedad privada y de la posesión, reconociéndose la posibilidad de interponer interdictos ante la jurisdicción civil. El supuesto típico de la protección frente a las vías de hecho es la invasión de terrenos por parte de la Administración sin haber iniciado un expediente expropiatorio 298. El derecho a la tutela judicial efectiva se refiere a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos (art. 24.1 CE). Por ello, la vía de hecho garantiza cualquier derecho o interés legítimo. En este sentido, la exposición de motivos de...

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