Obligaciones legales impuestas directamente a los notarios

Autor:José Miguel Espinosa Infante
Cargo del Autor:Oficial de Notaría. Licenciado en Derecho
Páginas:115-491
 
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Antecedentes legislativos

Las obligaciones legales que se imponían directamente a los notarios bajo el régimen de la anterior LeyPBC93, resultaban específicamente de las siguientes normas:
1.º Conforme al art. 2.2.d) LeyPBC93, los notarios quedaban sujetos a las obligaciones establecidas en la propia Ley, además con “las especialidades que puedan establecerse reglamentariamente”.
2.º El Reg.PBC estableció precisamente esas especialidades en su artículo 16, que integra él solo la Sección II, denominada “Régimen especial”, del Cap. II, intitulado “Obligaciones” (y cuya Sección I contiene el “Régimen general”), y regula el “ámbito y contenido” precisamente del régimen especial de obligaciones al que están sometidos determinados sujetos obligados entre los que se encuentran los notarios.

Ha de tenerse presente, no obstante: i) que la regulación de estas obligaciones especiales no era uniforme para todos los sujetos especialmente obligados, sino que con independencia de un “contenido común” aplicable a todos, había normas específicas sólo para alguno de ellos. ii) Que, por otra parte, además de la regulación específica de determinadas obligaciones, el art. 16.1.d) establecía como cláusula de cierre que “en todo lo demás, será de aplicación” a todos los sujetos obligados en cuestión, además, “la regulación de los arts. 8 a 15”, que recogen una parte de las obligaciones del régimen general aplicable a los sujetos financieros93.

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La interpretación de esta cláusula de cierre suscitó en el notariado la duda de si el resto de las obligaciones generales, establecidas en los arts. 3 a 7, era de aplicación en su integridad a los notarios, con las modulaciones del art. 16, o si se les aplicaba sólo el art. 16, excluyendo el régimen general, sin perjuicio de mantener el resto de las obligaciones reglamentarias de los arts. 8 al 1594.

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A pesar de todo, aun sobre la base de la anterior legislación, el criterio más atendible parecía ser el de entender aplicable a los notarios todo el régimen general (además de su régimen específico propio), no sólo porque era el que parecía, en efecto, desprenderse de la Circular 1/2005, del Consejo General del Notariado, sino también por prudencia –que tanto ha de guiar a los notarios en la materia espinosa del blanqueo de capitales, sobre todo a la vista de que puede incurrirse en el tipo penal no sólo por dolo, sino también por culpa, y de que existe una agravación específica de la pena si el reo de blanqueo es funcionario público. Ello, naturalmente, con independencia de que hubiera cuestiones reguladas en ese régimen general que no eran lógicamente aplicables a los notarios en la medida en que estaban pensadas claramente para otros sujetos obligados (como ocurría con las obligaciones relativas a ciertos movimientos de pago, destinadas a las entidades bancarias, ex art. 3.6 Reg.PBC).

  1. La Orden EHA/114/2008, de 29 de enero, precisó la forma de cumplimiento por los notarios de algunas de aquellas obligaciones que habían quedado establecidas legal y reglamentariamente.

Según la propia Orden anuncia en su exposición de motivos, en ella se precisa la forma de cumplimiento por los notarios sólo de determinadas obligaciones que les incumben conforme a la normativa de prevención del blanqueo de capitales; es decir, “la Orden no regula íntegramente el régimen jurídico de prevención del blanqueo de capitales aplicable a los notarios, limitándose a desarrollar determinadas obligaciones de prevención en las que se estima que son necesarias o convenientes ciertas precisiones, por apreciarse que en las restantes son suficientemente concretas las exigencias contenidas en el Reglamento de la Ley...95”.

4.º Finalmente, la Circular 1/2008, de 18 de julio, del OCP, complementó la referida Orden 114/2008, clarificando y facilitando la aplicación de deter-minados aspectos.

La Circular informa que su objetivo es “clarificar y facilitar la aplicación de determinados aspectos de la Orden EHA/114/2008, de 29 de enero. Si la Orden EHA/2963/2005, de 20 de septiembre, desarrollaba el modo de dar cumplimiento a las obligaciones de análisis, comunicación, formación y atención a requerimientos impuestas a los Notarios en el ámbito de la prevención del blanqueo, la presente Orden cierra el abanico de obligaciones que los Notarios han de cumplir en este ámbito96.

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LeyPBCFT vigente:

Como hemos visto en el epígrafe 4.2., la LeyPBCFT ya no distingue entre sujetos obligados a un régimen especial y a un régimen general, del mismo modo que tampoco diferencia entre un régimen especial de obligaciones y un régimen general (sin perjuicio de que determinados sujetos obligados, por su naturaleza propia, por ejemplo, los sujetos obligados financieros, tengan a su cargo obligaciones específicas que no se imponen a los otros).

En la actualidad, por tanto, ha de darse a la norma reglamentaria el sentido que se desprende de la finalidad de la nueva Ley. En su origen –como explica ALIAGA MÉNDEZ–, el Reglamento estableció dos regímenes distintos: el general, aplicable a los sujetos de tipo financiero (art. 2.1), y el especial, propio de los sujetos obligados de carácter no financiero (art. 2.2) y con un contenido más atenuado en algunas de las obligaciones. El regulador de 1995 apreció, sin duda, las diferencias entre los sujetos que operaban en el sector financiero (intermediación o mercados) y los que no; diferencias que resultan ostensibles no sólo en lo relativo a su tamaño y volumen de recursos en los que se intermedia, sino en su propia posición respecto del riesgo potencial de blanqueo al que se enfrentan. Tras la Ley 10/2010, sin embargo, resulta complicado mantener un régimen específico para sujetos no financieros, dado que las obligaciones se formulan horizontalmente para todas las categorías de sujetos obligados, salvo que exista alguna exclusión expresa de alguna categoría o que el contenido de la obligación esté específicamente concebido para una determinada categoría o categorías de sujetos. Fuera de estos casos, la aplicación de las medidas de diligencia es horizontal para todos los sujetos obligados.

Así, en la actualidad, la LeyPBCFT se estructura en un Cap. I dedicado a “Disposiciones generales”, donde regula el objeto, ámbito de aplicación y sujetos obligados, y otros Caps. subsiguientes, que regulan, imponiéndolas a todos los sujetos obligados –bien que con las especificaciones entendibles para cada uno según su ámbito de actuación–, las medidas de diligencia debida (simplificadas y reforzadas), las obligaciones de información y de control interno y las de declaración de los movimientos de medios de pago, en que se resumen todas las exigencias establecidas.

Del conjunto de tales normas, resulta que las obligaciones de los notarios pueden resumirse en los siguientes puntos:
1.ª Política de admisión de otorgantes que permita abstenerse de la realización de operaciones sospechosas.

  1. Identificación de los clientes.

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  2. Conservación de documentos acreditativos de las operaciones realizadas y de la identificación de los clientes.

  3. Examen de operaciones sospechosas.
    5.ª Declaración de los medios de pago.
    6.ª Colaboración con el SEPBLAC remitiendo por iniciativa propia la información pertinente.

  4. Establecimiento de medidas de control interno.
    8.ª Formación de los empleados.

    En los puntos siguientes, iremos desgranando el contenido de tales obligaciones y la forma de cumplirlas. Intentaremos exponerlas siguiendo el que nos parece el criterio más lógico, esto es, el de seguir la secuencia cronológica de los acontecimientos, desde que el cliente se presenta en la notaría (técnicamente, desde que efectúa la “rogación” al notario), pasando por el momento en que el propio cliente pone a disposición del notario los antecedentes (datos, documentos, certificaciones, autorizaciones, títulos...) precisos para elaborar el instrumento público solicitado –y sobre cuya base se realiza el examen previo de la operación–, hasta que, autorizado dicho instrumento, se introducen sus datos en el Índice Informatizado Único (de donde extraerá los datos pertinentes el OCP) o, en su caso, se remite comunicación individualizada al SEPBLAC.

6.1. Política de admisión de otorgantes Comisión culposa del delito de blanqueo de capitales

Antecedentes legislativos:

Las normas a aplicar en el cumplimiento de esta obligación, bajo la legislación anterior, eran las siguientes:

Según el art. 3.5 LeyPBC93, los sujetos obligados por la normativa anti-blanqueo estaban sometidos a la obligación de “abstenerse de ejecutar cualquier operación de las señaladas en la letra a del apartado 4 precedente [cualquier opera-ción respecto de la que exista indicio o certeza de que está relacionada con...

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