La última modificación legal del despido por absentismo desde la nueva panorámica del despido en la reforma de 2012

Autor:María del Mar Ruiz Castillo
Cargo:Titular Derecho del Trabajo. Universidad de Almería
Páginas:209-230
 
ÍNDICE
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1. Recobrar la memoria

Es difícil enfrentarse a la reciente reforma laboral con el necesario sosiego al que se nos obliga por la condición de juristas abocados imperativamente al positivismo que ha entronizado el pensamiento económico único1. Las convulsiones de nuestro derecho del trabajo, sin embargo, reavivan la memoria histórica. Un nuevo episodio de la "cuestión social"2inventa sus términos para la resucitada o adormecida clase obrera: neo-esclavos, chinización de las relaciones laborales (la crisis de los pasados 70 aportó el término de japonización, un aperitivo antes del actual plato principal), flexiseguridad, minijobs, TRADEs, emprendedores, flexibilidad interna y externa, descuelgue salarial, polivalencia funcional, gestión común de la crisis, arbitraje obligatorio, comisiones de trabajadores ad hoc... Un largo etcétera que ilustra sobre las nuevas instituciones de un nuevo y desconocido derecho3-todavía

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sin adjetivo- que más allá de haber ganado la incruenta revolución en el mundo del trabajo, ha subvertido el orden civil burgués. No es la única manifestación de esta muerte anunciada. Algo parecido acontece con el derecho de hipoteca sobre los bienes inmuebles (que polvoriza pilares del derecho civil: el paradigma de la autonomía de la voluntad y la igualdad formal de los contratantes, el derecho de propiedad...), por citar un ejemplo al alcance de los no especialistas. ¿Asistimos anonadados al resurgir de una nueva forma de esclavitud que nunca fue abolida sino que se ha puesto en nómina4. ¿Quizás se trata de sugerir que las condiciones de vida y trabajo del trabajador asalariado se van asemejando cada vez más, con cada reforma legal, a las condiciones de vida y de trabajo del esclavo?

El "factor económico está en el origen de las transformaciones institucionales de nuestro derecho del trabajo" de los últimos treinta años5y, más allá, seguirá estando de acuerdo en que es un elemento intemporal y determinante del rostro que nos ofrece6. Tampoco habrá disenso a la hora de resucitar la "función histórica fisiológica de facilitación de las relaciones de producción" que cumple esta disciplina7.

Nada de eso ha impedido la "civilización", la "socialización" o la "democratización" del derecho del trabajo. Llamémosle como se desee a la progresiva adquisición de derechos por parte de los trabajadores. Entre una circunstancia y otra ha mediado históricamente una tensión constante de definición de límites variables. La frontera de lo tolerable en cada momento determina el grado de conflicto social.

El ánimo se calma con la mirada puesta en una próxima huelga general. Su éxito intensificará el riesgo de la reforma de su actual regulación, que se reclama sin recato8 desde que comenzaron a pretenderse, porque no han sido un efecto colateral, las consecuencias sociales de la crisis financiera. El fracaso tampoco es una garantía de que quede inalterada la regulación vigente de cara a una presumible agravación del conflicto social. Si fracasara la huelga, tendremos un gobierno envalentonado y unos poderes económicos exultantes9, en plena forma para anti-ciparse a los acontecimientos.

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2. La vertiginosa sucesión de propósitos

Por fin desde las propias instancias legislativas, en boca de un presidente del gobierno con mayoría absoluta, y de las fuerzas económicas, se abandona el argumento de la necesaria permanente reforma del derecho del trabajo para crear o mantener empleo. El argumento siempre ha sido y se ha expresado con una pasmosa simplicidad para que llegue al ciudadano al que va dirigido y termine calando tan profundo como la mala publicidad, solo por reiteración sin precisar de calidad10. Es el empresario el que crea empleo y debemos hacer que su confianza -en la obtención de beneficio, claro está, aunque no se diga- sea de tal magnitud que irremisiblemente lo haga11. La política del empleo12, de pleno empleo, se nos hacía entender -eran millones los puestos de trabajo a crear durante la crisis que se nos venía encima13-, o al menos por el mantenimiento del empleo, cuando las estadísticas cantaban, se nos hacía entender, se ha convertido en un objetivo pospuesto al medio o largo plazo. Las exposiciones de motivos de las leyes reformadoras del último bienio del gobierno socialista han sido machaconas con esta justificación que la realidad ha pulverizado de inmediato, aunque el argumento y las consecuencias vienen de lejos. El desempleo ha crecido exponencialmente con cada nueva intervención legal.

Esta reforma del partido popular no ha pretendido vincular el desmantelamiento del derecho del trabajo a la política de empleo. Tanto el propio presidente del gobierno14, como la patronal15, han admitido abiertamente -aviso a navegantes- que se espera un crecimiento sostenible del desempleo a corto plazo, tendencia que se invertirá al medio y largo plazo; es decir, cuando los empresarios hayan obtenido -y sigan confiando para el futuro- en la obtención de más beneficio (regla de oro del capitalismo, que nuestra constitución disimula mediante la garantía de la economía de mercado), que es para lo que esta reforma "ha puesto las bases". Lo que viene a ser lo mismo que admitir que esta norma, como las que la precedieron, portan el germen de la reestructuración y la renovación de plantillas; la sustitución de unos trabajadores por otros que padecerán peores condiciones laborales y, especialmente, salarios significativamente más bajos (¿nos habíamos olvidado de la ley

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de bronce de los salarios?)16y, efectivamente, todo ello sentará las bases para que a medio y largo plazo encontremos más inestabilidad en el mercado de trabajo, más incremento de los flujos de entrada y salida, y más elevada la volatilidad del empleo17. Sin ir más lejos lo confirma el hecho de que en la etapa inmediatamente anterior a la crisis, en pleno milagro económico español, las cifras del desempleo en España se mantuvieron muy por encima de las europeas, duplicando a la de los países de la primera Europa, lo que no impidió que se crearan millones de puestos de trabajo regulares e irregulares para trabajadores inmigrantes.

Pero si la política de empleo ha dejado de ser un tema siquiera retóricamente prioritario para el gobierno, la misma suerte ha corrido la salvación de la economía nacional. Las cifras macroeconómicas tampoco merecen la rectificación del rumbo legislativo, pese a tres trimestres consecutivos de recesión (de "crecimiento negativo") y el augurio de cifras peores en el futuro inmediato, cuyo origen destacado es el retraimiento del consumo privado y la restricción del gasto público18.

3. ¿Sintoniza la modificación del art 52 d) ET con la política legislativa de la reforma más allá del despido?

Evidentemente, sí. La reforma llevada a cabo por el RDL 3/2012 sorprende por su coherencia e integridad. No hay sujeto ni condición de la población activa a la que no haya alcanzado, dejando al margen lo ya resuelto definitivamente por las reformas anteriores, como sucedió con el régimen de las pensiones en la etapa socialista, fruto del acuerdo sindical. La excusa de la crisis ha propiciado una intervención rotunda sobre los trabajadores entendidos como "antigua" clase social19.

Con escasas deficiencias técnicas y poco margen para la interpretación judicial20, de forma bien visible (especialmente en lo que se refiere al despido, uno de los núcleo s duros también de la anterior reforma de 2010, pero entonces disimulado)21, esta modificación legal cierra un círculo perfecto: desde el acceso al mercado de trabajo y al contrato, hasta la extinción de este o la expulsión de aquel, con el único fin de

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hacer más fácil y rentable la explotación del trabajo22. De paso, se mantiene e incrementa el ahorro de costes al erario público mediante la expansión de la supresión de los salarios de tramitación; se propicia el uso indiscriminado de trabajo gratuito a través de la obligación de voluntariado que se impone a los desempleados con derecho a prestación; y también, lo más importante y de repercusiones inmensas, se privatizan los criterios de gestión de la mano de obra en el sector público.

Esta reforma avanza hasta la meta por una senda iniciada ya en la década de los 80 del siglo pasado, que propició la crisis económica de los 70 (un camino recorrido con la participación sindical, cabe recordar, que pronto se adscribió a la tesis de la "gestión común de la crisis" y de la que es buena muestra, como todos los anteriores, el último AENC 2012-201423firmado unos días antes de la reforma guberna-mental). Una trayectoria continuada mediante la técnica del goteo legislativo, con hitos significativos como los de 1994, 1997, 2002, e intensificada en los últimos tiempos de zozobra económica.

Desde luego que se ha derrotado al enemigo-trabajador de forma rotunda median-te un proceso convergente: se debilita la posición contractual del trabajador y se impide que la autonomía colectiva palíe la desprotección24. La argucia en este caso es igualmente de largo alcance: se fulmina el estatus del convenio como fuente del derecho y de las obligaciones, dejando tocada de muerte la libertad negocial, y con ello se redefine el papel y la representación institucional del sindicato. Se le confina a la empresa (a un número reducido de ellas, teniendo en cuenta las escasísimas dimensiones de la empresa española)25y se le aboca a la defensa insolidaria de la posición contractual del trabajador en ámbitos reducidos y aislados; en una tesitura difícil, entre una norma de mínimos que ha pulverizado el zócalo de derechos que todos creíamos...

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