Una lectura neoconstitucional de la teoría del poder de policía

Autor:Ricardo Marcondes Martins/Ana Claudia Santano
Cargo del Autor:Doctor en Derecho Administrativo, Pontificia Universidad Católica de São Paulo - PUC/SP Profesor de Grado y Posgrado de la Pontificia Universidad Católica de São Paulo - PUC/SP/Doctora en el Programa Estado y Buen Gobierno, Universidad de Salamanca, España Profesora Colaboradora del Programa de Posgrado en Derecho de la Pontificia Universidad ...
Páginas:361-383
 
ÍNDICE
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1. Aclaraciones preliminares

La teoría del poder de policía es, sin ningún lugar a dudas, uno de los temas más tormentosos del Derecho Administrativo, y hay dos factores que contribuyen para ello. El primero es que esta teoría no se refiere solamente al ejercicio de la función administrativa, sino también a la función legislativa. Aunque comúnmente estudiado por administrativistas, se trata de un punto que se conecta con otros propios del Derecho Constitucional, también muy espinosos, que son la discrecionalidad y la vinculación legislativa.1El segundo es la crítica de grandes autores que sufre la expresión,2lo que lleva a algunos a, incluso, proponer incluso su supresión, por medio de la creación de

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nuevas teorías, como la de la regulación, de la Administración ordenadora, y de las limitaciones administrativas.

Se busca en este estudio los reales fundamentos de las principales propuestas doctrinales relacionadas al tema. A partir de los avances del constitucionalismo, sobre todo con las actuales nociones sobre los principios jurídicos y de sus análisis críticos, se presentará una reformulación de la teoría del poder de policía y, para esto, se utilizará los más recientes desarrollos del constitucionalismo y una visión crítica de las concepciones adoptadas por la doctrina del Derecho Administrativo.

2. Regulación

Importantes autores hacen críticas muy duras a la expresión «poder de policía»,3 siendo la ideología la base de dichas posiciones. Según algunos autores, el término se vincula a una ideología superada, refiriéndose al Estado de Policía en el que la Administración actuaba al margen del Derecho; el poder de policía no era más que la mera ejecución de los comandos normativos. En el Estado de Derecho, donde la función administrativa se subordina integralmente al Derecho, no existiendo un campo de actuación libre, no hay como sostener la utilización de esta denominación con el sentido que tenía anteriormente.

Así, parte de la doctrina considera la locución «poder de policía» disociada de la ideología del Estado de Derecho. Y esto por dos razones: (i) ella refleja lo que se quedó conocido como un Estado de Policía, en el que el príncipe poseía poderes absolutos y, por lo tanto, ni siquiera existía el Derecho Administrativo;4(ii) ella da énfasis a la idea de un deber y, pues, de una irrestricta sumisión de los que tienen prerrogativas estatales al ordenamiento jurídico.5En sustitución a la teoría del poder de policía, diversas otras fueron propuestas. Entre ellas se destaca la teoría del Estado regulador, fundamentada en un supuesto ideológico: el Estado no debe actuar directamente en el orden social, debiéndose limitar a regular, es decir, a controlar la actividad privada. Se aniquila el Estado prestador de servicios, que deja de explotar la actividad económica. Las empresas estatales explotadoras de

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actividad económica son privatizadas, vendidas, y dejan de prestar los servicios públicos, que, a su vez, estarán bajo la titularidad de la iniciativa privada, o total o parcialmente. El Estado solamente controla, disciplina y fomenta la iniciativa privada.6Por fuerza de esta teoría, el Estado prestador de servicios se reduce a un Estado policial, reflejando un retroceso histórico: el Estado de Bienestar, que se propone a ejecutar servicios, a garantizar concretamente el bienestar de los ciudadanos, se aleja y adopta una postura de Estado Policial, pasando únicamente a regular, sin intervenir directamente en el ámbito social. La expresión «poder de policía», sin embargo, es sepultada porque, mientras la palabra «policía» tiene un significado restricto, objetivando el mantenimiento del orden para evitar que ciudadanos incumplan la ley, la palabra «regulación» admite una injerencia más incisiva. Mientras que la policía se limitaba a establecer obligaciones de no hacer, la regulación impone también obligaciones de soportar y de hacer. Fue el precio pagado para que el Estado dejara de actuar directamente.

Según la teoría del Estado regulador, regulación y poder de policía son términos equivalentes, la diferencia es muy sutil.7El Estado de Policía era indiferente al bienestar social; la actuación del Estado se reduce a mantener el orden. El Estado de Bienestar tiene, por su razón de ser, el bienestar social. Sin embargo, reducir el Estado de Bienestar al Estado de Policía, realizar este retroceso, exige ciertos cuidados. Los defensores de esta posición no podían asumir sus reales intenciones: no podían simplemente clamar por el regreso del Estado de Policía, no podían confesar su deprecio por el bienestar social. Es aquí que sutilmente se sustituye «policía» por «regulación». El Estado regulador no se preocupa solamente con el mantenimiento del orden, con el regular funcionamiento del mercado, sino con el bienestar social y, debido a ello, necesita imponer comportamientos activos, obligaciones de hacer y de soportar, a los particulares. La propuesta es ingenua o cínica, ya que es evidente que, si el Estado no es capaz de prestar servicios públicos, tampoco lo será para regular y garantizar el bienestar social por medio de mera actuación indirecta. En realidad, la propuesta, en términos reales, se trata únicamente de un regreso al Estado de Policía, ya que, en el fondo, los que defienden la teoría de la regulación no son ingenuos, y por estar comprometidos con el neoliberalismo, no se importan con la concreción de los derechos sociales; todo gira alrededor del lucro, de la eficiencia del mercado.

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A pesar de la sabida capacidad intelectual de los que defienden esta posición, se supone que no es una defensa basada en términos científicos, sino en otros con contornos de un abogado: la teoría de la regulación es propagada en el ejercicio de la abogacía de las empresas estatales. Todo lo que fue escrito sobre la teoría del Estado regulador, desde el punto de vista científico, no debe ser sobrevalorado, por parecer que se trata del mero ejercicio de la abogacía. Aquí se ubica la primera conclusión de este estudio: no se puede utilizar de la teoría del Estado regulador para sustituir la teoría del poder de policía.

3. Derechos Fundamentales y principios

El siguiente paso exigirá un poco más en su argumentación. Cabe destacar, preliminarmente, dos afirmaciones encontradas en la doctrina: (i) que el poder de policía se refiere a la imposición de limitaciones a la libertad y a la propiedad privada, una vez que, observan los autores, no son los derechos a la libertad y a la propiedad que son limitados, sino los conceptos extrajurídicos de libertad y de propiedad; las llamadas limitaciones consisten, en realidad, en conformaciones del derecho;8(ii) para parte de la doctrina, el poder de policía se restringe a la imposición de obligaciones de no hacer.9Las dos asertivas gravitan alrededor del mismo problema teórico, como antes mencionado: el tema del poder de policía se refiere también al ejercicio de la función legislativa.

Se exigen, pues, conocimientos profundos sobre un importante capítulo del Derecho Constitucional: la ‘teoría general de los derechos fundamentales’. En las últimas décadas, dicho asunto fue muy desarrollado por los constitucionalistas, produciendo un gran avance científico. La doctrina del Derecho Administrativo sobre el poder de policía debe seguir el mismo camino, y es lo que se intentará.

En primer lugar, se debe tener en mente la noción neoconstitucional de principio jurídico. Dicho concepto pasó por tres fases en la historia de la Ciencia del Derecho:
(i) la primera fase se aproximaba de su significado común, es decir, principios eran los fundamentos de una disciplina, de una asignatura jurídica, sus aspectos más importantes; (ii) en la segunda fase, la palabra adquiere un significado teórico, dejando de ser todo asunto importante y general para ser determinados enunciados del derecho positivo, dotados de una extraordinaria importancia para el entendimiento de todo el sistema, ante la alta carga valorativa que les fue concedida. Además, tienen contenido normativo y forman el sistema jurídico. Son directrices o vectores de interpretación de todas las normas jurídicas, aunque no sean autónomas; (iii) en la tercera fase, tanto las

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reglas como los principios son considerados como normas jurídicas autónomas y, en este sentido, son sujetos de aplicación directa en el mundo fenoménico, aunque con una diferencia estructural: principios son normas que ordenan la realización de algo en su mayor medida posible; son, en esta línea, mandatos de optimización que se realizan según las circunstancias fácticas y jurídicas; reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno, siendo solamente cumplidas o incumplidas; son, así, determinaciones en el campo de las posibilidades fácticas y jurídicas.10Toda regla jurídica es la realización de un principio jurídico. Ella es puesta objetivando concretar un valor que, a su vez, está positivado en un principio expreso o implícito. Dicha asertiva es fundamental para la comprensión del sistema jurídico: si una regla siempre es la concreción de un valor, un conflicto entre reglas es, casi siempre, un conflicto entre principios. Siendo así, ni siempre la regla exige un cumplimiento pleno, pues, produciéndose la ponderación entre los principios que coliden, la regla que concreta el principio más «ligero» en el caso en específico puede ser parcial o totalmente alejada por la regla que realiza el principio más «pesado». Es decir, reglas y principios tienen perfiles prima facie distintos,11un principio, ante el caso concreto, puede ser alejado si un principio opuesto tenga más «peso»; una regla abstracta, ante el caso concreto...

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