Lección 8. Conveniencia y posibilidad de nuestra propuesta

Autor:Emilio Durán Corsanego
Cargo del Autor:Notario. Registrador de la Propiedad - Doctor en Derecho
Páginas:233-250
RESUMEN

1. Conveniencia - 1.1. El proceso parlamentario de la Ley 13/1983 - 1.2. La doctrina. La previsión del Senador Portabella - 1.3. Vacío legal - 2. Posibilidad - 2.1. La libertad jurídica - 2.2. La norma jurídica - 2.3. El principio de la autonomía de la voluntad - 2.4. La teoría normativa del negocio jurídico - 2.5. El ejercicio voluntario de la facultad normativa - 3. El principio de autonomía de ... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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Un amplio sector de la doctrina española postula la necesidad de arbitrar la forma en que el individuo pueda autorregular cómo y por quién haya de regirse su persona y sus bienes tras una declaración de incapacidad. De ahí los esfuerzos doctrinales y una amplia colaboración notarial por mejorar nuestro Derecho la institución de la autotutela489.

No obstante, no faltan quienes aportan argumentos en contra, fundándose en que se trata de una materia de orden público, en cuyo campo la autonomía privada es una excepción; o en que es peligrosa porque permite la posibilidad de una captación de voluntad de un débil mental. El artículo 748,1 de la LEC dispone que en los procesos sobre capacidad no surtirán efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción.

Pero el orden público no parece quedar afectado por un acto voluntario de la persona que, en definitiva, va a ser controlado por la autoridad judicial. La designación efectuada por el interesado será, en todo caso, un criterio más, tan válido, por lo menos, como el de los padres. La eventual captación de voluntad no presenta problemas distintos de los que se puedan presentar en otros casos, como en el testamento.Page 234

1. Conveniencia
1.1. El proceso parlamentario de la Ley 13/1983

Al estudiar anteriormente el proceso parlamentario de la Ley 13/1983, de 24 de octubre, quedó expuesta la posición de los portavoces del partido del Gobierno y las razones que esgrimieron para oponerse, en ese momento, a la pretensión de incorporar esta figura que nos ocupa a nuestro Derecho positivo, que no consideraron necesaria, conveniente ni oportuna. Vamos a examinarlas ahora con mayor detalle.

1.2. La doctrina La previsión del Senador Portabella

No obstante las posiciones negativas manifestadas con ocasión de la tramitación parlamentaria, es de resaltar que algún sector de la doctrina lamenta haberse desperdiciado tal ocasión para introducir en nuestro Derecho positivo la figura de la autodelación de la tutela. Por nuestra parte, creemos que fue 'una oportunidad perdida'490. 'La Ley 13/1983 no acogió una posible e interesante novedad: la incapacitación voluntaria, ya propuesta por Crehuet en 1921... La innovación, que hubiese podido ser útil, no fue en definitiva, recogida por el legislador... Y en el Senado se planteó la posibilidad, finalmente rechazada, de regular la autotutela'491. Todo ello fue introducido por la Ley 41/2003 de protección patrimonial de las personas con discapacidad.

Para el Profesor Badosa492 dicho rechazo tanto de la autotutela como de la incapacitación voluntaria no excluyó que ambas mantuvieran plenamente su fuerza como proyectos de política legislativa. En su día, CarpioPage 235González493, comentando la Ley Catalana 11/1996, de 29 de julio, afirmaba que esta Ley era el laboratorio de futuras normas generales o territoriales, que se deberían a la previsora aportación de los catalanes. También la Notaria García-Granero494 escribió que hacía votos para que en el Derecho común tuviéramos pronto una regulación de la autotutela, y solucione los problemas previos a la incapacitación judicial.

Va más allá el senador Zapatero González, cuando sostiene que en el debate parlamentario no hay nada que permita deducir que la voluntad del legislador fue prohibirla; antes bien, el rechazo a su introducción en nuestro Derecho positivo obedece a razones de prudencia legislativa. Bien podría verse como los Tribunales pudieran aplicar el artículo 234 del Código Civil, a cuya consideración y arbitrio de los mismos queda495.

No cabe la menor duda de que la posición favorable expuesta por el Senador Portabella, en su intervención en el Senado, pudo ser expresión de la voluntad del legislador catalán, que así se anticipaba a lo que, pocos años más tarde, iba a desarrollar por medio de las anteriormente citadas leyes que dieron cabida, por primera vez en el Derecho positivo español, a la figura que nos ocupa. La calificación de imprescindible, como dijo al referirse a la autodelación de la tutela, parece que fue toda una premonición.

1.3. Vacío legal

La cambiante realidad social del tiempo que nos toca vivir llega a presentarnos cuadros y situaciones que afectan a la persona humana, forzando a buscar y a encontrar soluciones para los numerosos problemas que plantean la longevidad, las enfermedades emergentes, los accidentes laborales,Page 236deportivos, etc.; llegando, incluso, a afectar a la propia dignidad personal. La doctrina italiana496 se viene preocupando últimamente sobre la responsabilidad de la clase médica en relación con la conducta a seguir en estos casos, de modo especial cuando se presentan con urgencia, partiendo del derecho del enfermo a tomar las decisiones que afectan a la propia salud.

El Profesor De Diego497 dice que 'lo natural es que al hombre se le deje en libertad de ejecutar los actos que le convengan, y de darles el contenido que quiera. Nadie más que él es árbitro y juez de sus conveniencias y necesidades. La Ley sólo ha de prestarle garantías para el libre desarrollo de sus actividades en orden a la libre ordenación de su vida jurídica'. Escribió Tocqueville498 que el Derecho, en general, tiene el sentido de un poder moral, y es para el sujeto la passion d'être maître de soi.

La situación fue calificada como 'falta de normativa general', excepto el caso de la Ley catalana. Nos hallamos, pues, ante un vacío legislativo, o, si se quiere, ante una regulación legal de la tutela que estimamos del todo insuficiente. ¿Qué problemas puede suscitar una tutela dispuesta y reglamentada por quien va a ser sometido a ella? ¿En dónde puede hallarse algún obstáculo legal? ¿Por qué quien puede nombrar tutor para un hijo no puede hacerlo para sí mismo? Parecidas preguntas se formula el Notario Castillo Tamarit499, ante el silencio de la Ley, tras considerar que la ausencia de regulación no implica prohibición de la figura: '¿significa esto que no cabe que el principio de la autonomía de la voluntad juegue un papel en la regulación tutelar?, o, ¿hasta dónde puede llegar la autonomía de la voluntad en esta materia?'.Page 237

2. Posibilidad
2.1. La libertad jurídica

Todas las Constituciones de todos los Estados, las Convenciones internacionales, las Encíclicas de los Papas, dice el Profesor García Amigo500, reconocen expresamente que el hombre es libre por naturaleza y, en consecuencia, se dedican una serie de preceptos fundamentales a garantizar las diversas manifestaciones de la libertad, una de las cuales es la libertad jurídica. Nuestra Constitución adopta como primer valor el de la libertad: artículos 1.1, 10, 16, 17, 19, 20 y 38.

Y nos hallamos en sede de la libertad jurídica cuando aquella libertad es tomada en consideración por el ordenamiento jurídico, al atribuir a la decisión libre de la persona ciertos efectos de derecho. Para Díez- Picazo501, la autonomía es algo más que la libertad jurídica, pues en tanto ésta da al individuo una esfera de actuación, reconocerle autonomía es reconocerle soberanía para gobernar la esfera jurídica propia.

2.2. La norma jurídica

No es de este lugar el proceder a un estudio de la norma jurídica en general. Al disponer el ordenamiento jurídico que unas normas prevalecen ante los actos privados y otras no, establece la siguiente jerarquía: norma imperativa, precepto privado, autonomía de la voluntad, norma dispositiva502.Page 238

Si en algún momento histórico se pudo haber afirmado que 'está prohibido todo lo que no está permitido', de manera que la libertad jurídica se movía en un ámbito muy estricto de actuación, en nuestros días hay que generalizar la proposición contraria, y proclamar abiertamente que 'está permitido todo lo que no está prohibido'. La norma imperativa u obligatoria es la excepción a la presunción que admite que, por regla general, la norma es dispositiva o supletoria de la autonomía de la voluntad.

Porque la voluntad privada autónoma no es una creación del Derecho, sino una exigencia de la persona humana. Cuando se dice que 'la defensa por el Estado de la autonomía privada supone ya la intervención de éste', no es para darle vida, sino para reconocerla, regularla y limitarla.

2.3. El principio de la autonomía de la voluntad

Así, el principio de la autonomía de la voluntad encuentra un mayor ámbito y una inmensa posibilidad de aplicación y de extensión en el campo del Derecho privado. Queda situado como una 'fuente del Derecho', pese a no aparecer incluido en el artículo 1.º del Código Civil.

2.4. La teoría normativa del negocio jurídico

La llamada teoría normativa del negocio jurídico confiere, pues, a la autonomía de la voluntad la posibilidad no sólo de crear la relación, sino también la de normalizarla. Así, O'Callaghan503habla de libertad de contratar y libertad contractual, o, como gráficamente dice Puig Brutau504, 'el principio de autonomía de la voluntad significa que todo particular puede contratar cuanPage 239do quiera, como quiera y con quien quiera'. De Castro505, distingue, en un sentido amplio, primero, el poder atribuido a la voluntad respecto a la creación, modificación y extinción de las relaciones jurídicas; y segundo, el poder de esa voluntad referido al uso, goce y disposición de poderes, facultades y derechos subjetivos. También Rafael de Juan506 entiende que la autonomía de la voluntad se...

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