Algunas consideraciones en torno al lease-back en su conexión con el derecho de superficie urbano

Autor:María Isabel de la Iglesia Monje
Cargo:Doctora en Derecho
Páginas:1393-1432
RESUMEN

I. Introducción.-II. Marco en que tiene lugar la conexión: El derecho de superficie y el contrato de lease-back: 1. Introducción. 2. Situación en la que puede encontrarse el bien inmueble: A) Inmueble futuro objeto del contrato de leasing en proyecto o en construcción: a) Solar propiedad del futuro arrendatario-usuario que concede a la sociedad de leasing un derecho de superficie, cediéndose... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

Muchos han sido los estudios que se han realizado sobre el leasing en general, y también sobre el leasing inmobiliario. Nuestra intención con la realización del presente trabajo consiste en reflexionar sobre alguna de las cuestiones más problemáticas que se plantean en lo que se configura como un tipo especial de operaciones de leasing, concretamente en la conexión del leasing inmobiliario con el derecho de superficie 1.

A falta de regulación sustantiva 2 y tras exponer los problemas suscitados en la conexión señalada, nuestro interés se centra principalmente en analizar las soluciones que caben, o las que se están arbitrando en la práctica. Para ello es necesario partir de conceptos como el de leasing inmobiliario y derecho de superficie.

De todos es sabido que el leasing inmobiliario es una modalidad dentro del arrendamiento financiero, consistente en la compra y construcción (aunque como veremos, a veces ya está construido) por una sociedad especializada de un local de uso industrial o comercial, con el fin de cederlo en arrendamiento (a mi juicio sería más correcto señalar a cambio del pago de Page 1395 un canon -cuya composición debe determinarse-, porque considero que no es un arrendamiento), a un usuario con el compromiso de venta (como a lo largo del presente trabajo vamos a analizar, considero mejor señalar: con la opción de compra), lo cual permite al usuario, después de un periodo irrevocable, convertirse en propietario del bien o proseguir su arrendamiento 3.

La doctrina 4 ha distinguido dos modalidades básicas de leasing inmobiliario. Por un lado, el leasing inmobiliario trilateral, y, por otro, el leasing inmobiliario bilateral, también denominado «lease-back», retroleasing, leasing de retorno, o «sale and lease-back».

Dejando a un lado el primero de ellos 5 vamos a detenernos en el lease-back, como de ahora en adelante vamos a denominarlo, que es el Page 1396 contrato por el cual el propietario de un bien inmueble lo vende a otra persona, la cual se lo cede en arrendamiento al vendedor, concediéndole además un derecho de opción de compra a ejercitar transcurrido determinado periodo de tiempo 6.

La forma más usual es la compra por la sociedad arrendadora o de leasing, de un solar al cliente con vistas a realizar una construcción y posterior arrendamiento financiero del edificio al vendedor, aunque como veremos a continuación también es posible, al menos desde el punto de vista teórico, su concreción en otras modalidades.

Es aquí donde surge la conexión de este contrato con el derecho de superficie. Pues este tipo de leasing inmobiliario necesita una figura jurídica cuya finalidad sea la desmembración de la propiedad, en base precisamente a la venta para la concesión en leasing y su posterior recuperación. Y, recordemos como dicha finalidad se cumple con la institución superfi-ciaria. Por «derecho de superficie» entendemos el derecho real sobre finca ajena por el cual el concedente otorga al titular superficiario el derecho de edificar y mantener la edificación superficiaria separada sobre su suelo.

De esta forma se consigue que el propietario de un terreno, conceda un derecho real sobre el inmueble -derecho de superficie- a cambio de un capital, derecho que lleva consigo facultades arrendaticias para que la sociedad de leasing lo transmita a su vez, pero sólo al usuario-dueño, en lease-back, de manera que el propietario en base al leasing lo disfruta en concepto de arrendatario -sin olvidar que continúa siendo el dueño del suelo que concedió un derecho de superficie- pudiendo readquirirlo posteriormente mediante una opción.

A efectos de nuestro estudio resulta interesante señalar como dentro de este derecho real de superficie podemos diferenciar dos modalidades, la modalidad urbana común, que surge de la mención del artículo 1.611 del Código Civil, de la derogación del principio de accesión, y, al amparo del numerus apertus de derechos reales existente en nuestro ordenamiento. Y, la modalidad urbanística, dirigida a la creación del derecho de superficie por la Administración, cuyas normas (recogidas por la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992, en sus arts. 287 a 290) tienen el carácter de imperativas, Page 1397 aplicables no sólo a los supuestos de constitución sobre suelo integrante del Patrimonio Municipal, sino a todos aquellos en que dicha constitución tenga como objeto bienes de pertenencia pública, cuya finalidad consiste en el fomento de la construcción o su utilización como instrumento de intervención en el mercado del suelo.

II Marco en que tiene lugar la conexión: el derecho de superficie y el contrato de lease-back
1. Introducción

Tras esta breve exposición de conceptos necesarios para nuestro estudio, y como acertadamente señala García Solé 7, se debe diferenciar entre operación de leasing y contrato de leasing.

Pues bien dentro del primer concepto apuntado se producen una serie de actos y de negocios jurídicos donde precisamente tiene lugar el contrato de leasing, en su modalidad de ¡ease-back, y el derecho de superficie, objeto del presente análisis 8.

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2. Situación en la que puede encontrarse el bien inmueble
A) Inmueble futuro objeto del contrato de leasing en proyecto o en construcción

A continuación vamos a exponer brevemente las combinaciones posibles, para un posterior análisis de los problemas que se suscitan.

    a) Solar propiedad del futuro arrendatario-usuario que concede a la sociedad de leasing un derecho de superficie para la construcción de un inmueble y la posterior cesión de la construcción edificada o propiedad superficiaria de la sociedad en arrendamiento financiero al usuario

En este supuesto, que es el más extendido, sólo se cede el derecho de superficie, y, por consiguiente, el derecho de construir la propiedad superficiaria separada. La sociedad de leasing se convierte en propietaria superficiaria pudiendo ceder la construcción en arrendamiento financiero a su concedente, titular de un derecho de propiedad sobre el suelo, y usuario del futuro edificio en leasing 9.

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    b) Una subespecie de esta modalidad sería, a mi juicio, el supuesto de la concesión administrativa al usuario del suelo, y posterior utilización del contrato de leasing para la financiación de la obra

En este caso, habrá que tener en cuenta la posibilidad de la transmisibilidad de la concesión administrativa a la compañía de leasing y, sobre todo, su plazo de duración.

En el caso de que no hubiese ninguna limitación a la libertad de disponer, tan corriente en la concesión del derecho de superficie por el Ayuntamiento, y siendo por consiguiente, la concesión transmisible, o susceptible de constituir sobre ella derechos de titularidad ajena o cargas, si el plazo de duración de la misma es superior a diez años (que lo suele ser, pues imperativamente su plazo de duración máximo -que no mínimo- es de setenta y cinco años), es decir, al contrato de leasing, esta modalidad será posible.

    c) Considero que también es posible constituir una operación de leasing inmobiliario a través de la figura de los derechos de sobreedificación o subedificación superficiaria, sobre un edificio ya construido

En este supuesto hay que distinguir si el edificio pertenece al futuro usuario (ya sea en su totalidad, o ya sea propiedad de varios condominos) o si el inmueble es propiedad de la sociedad de leasing.

No debe olvidarse que en ningún caso su destino puede ser el uso de viviendas, en base a la prohibición contenida en el Real Decreto 1699/80, de 31 de julio 10.

El fundamento de la coexistencia de ambos derechos reside en la posibilidad de levantar una o varias plantas y financiarlas a través del contrato de leasing 11 o de subedificar varias plantas de un edificio.

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    d) Solar propiedad de la sociedad de leasing (previa compra al usuario) que concede al usuario un derecho de superficie, edificando éste por su cuenta

En este supuesto la operación de leasing opera de diferente manera de las hasta ahora estudiadas, pues por un lado la sociedad de leasing concede un derecho de superficie sobre su propiedad, y por otro, el arrendamiento financiero queda circunscrito únicamente al solar, el cual es financiado por la sociedad de leasing pero sin pérdida de su titularidad dominical 12.

Una subespecie de esta modalidad sería el supuesto en el que la sociedad de leasing es dueña de un edificio 13 (ya sea por compra directa o de un inmueble que no ha sido recuperado por el usuario) y concede sobre él un derecho de superficie, de manera que la sociedad conserva la titularidad dominical del suelo y el superficiario se convierte en usuario del edificio.

Aquí debemos distinguir...

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