"Last wills" y "Living wills". (Comentarios a una escritura de voluntades anticipadas)

AutorMartín Garrido Melero
CargoNotario. Profesor Asociado Derecho Civil URV
Páginas19-46

    (Publicado en la Revista Catalana de Dret Privat, volumen 8, 2007 en versión catalana; ahora se publica la versión castellana).

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1. Introducción

El testamento fue una de las grandes creaciones jurídicas de la humanidad. El testamento aparece como un sistema de planificación de la sucesión mortis causa de una persona, como un medio de ordenación de la transmisión mortis causa de los bienes, derechos, créditos y deudas de una persona a otra u otras, o, en su caso, como un medio de alcanzar las finalidades y el destino previsto por el testador. El testamento es una declaración de voluntad unilateral que sólo va a tener eficacia cuando se produzca la propia muerte del testador. Es en este sentido la «última voluntad», o como se dice en los países anglosajones "the last will".

Desde el punto de vista jurídico, el testamento es fundamentalmente un acto de disposición de bienes; pero desde el punto de vista social e histórico es algo más. Testar no sólo es disponer: es también reflexionar sobre la propia vida y el destino final, sobre el último porqué de las cosas. En los tiempos recientes los documentos testamentarios han ido perdiendo esta carga afectiva y se han ido convirtiendo externamente en una pura disposición de bienes, pero atención, es sólo la apariencia externa. La persona al testar se sigue enfrentando con su vida y su destino. Nada tiene de extraño que todavía hoy junto a legados, mandas, modos, fideicomisos, o instituciones de herederos, aparezcan otro tipo de cláusulas de contenido no patrimonial (enterramiento, misas, consejos o recomendaciones sobre la vida).

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El testamento como producto histórico tiene más de dos mil años y sigue siendo todavía el procedimiento general para la planificación de la sucesión.

Pues bien, en la práctica americana empezaron a desarrollarse en la segunda mitad del siglo pasado una serie de documentos en los que la persona intentaba planificar u ordenar el último momento de su existencia o al menos establecer los criterios que debían seguirse en el proceso médico final. Nos encontrábamos con las "advance directives" o los "living wills". Como vemos, la fuerza histórica del testamento ha llevado a la práctica y a la doctrina a retener el término («testamentos vitales»). La figura se ha desarrollado con fuerza en los diferentes ordenamientos jurídicos continentales y se ha introducido en España en el nuevo milenio.

Conviene no olvidar los antecedentes y el contexto de estos "living wills" porque pueden sernos útiles a la hora de resolver alguna de las cuestiones que se plantean. Su origen se encuentra en la práctica médica americana y dentro de un sistema que parte de unos principios muy distintos de responsabilidad contractual y extracontractual. Se trata de saber la voluntad de la persona para asegurarse de los riesgos derivados de una acción indemnizatoria.

Paralelamente al fenómeno, y muchas veces confundido con el mismo, ha aparecido con insistencia en los últimos tiempos una reivindicación de la «libertad» de la persona que le permita decidir sobre el cómo y el tiempo de su propia muerte. Los "living wills" han servido a estas necesidades y bajo su paraguas se intenta avanzar en la admisión de la eutanasia en cualquiera de sus modalidades o formas. Decimos, no obstante, que son temas distintos. Hablar de los "living wills" no es hablar del derecho a morir, aunque puede serlo.

También en España, la figura nace dentro del marco de la sanidad y al amparo de los derechos de los pacientes a una información adecuada de la intervención médica y a un consentimiento informado.

2. Terminología

En España, el termino «testamento vital» o living will no ha prosperado. Aunque existen varios términos utilizados por el legislador ninguno es ése.

Como decimos, la terminología es plural:

a) En algunos casos se habla de «Instrucciones previas» (ley estatal básica, Ley de la C. A. de la Rioja, Ley de la C. A. de Galicia1, Ley de la C. A. de Madrid, Ley de la C. A. de Navarra).

b) En otro, se habla de «Expresión anticipada de voluntades» (Extremadura, País Vasco); de «Voluntades anticipadas» (Baleares, Valencia, Cataluña); de «declaración dePage 21 voluntades anticipadas» (Castilla-La Mancha); de «declaración de voluntad vital anticipada (Andalucía); o de «declaración de voluntad expresada con carácter previo» (Cantabria).

3. Legislación aplicable
3.1. Regulación

Mientras los "last wills" quedan sometidos a la legislaciones civiles básicas del Estado español (Código civil español, Cataluña, Baleares, Aragón, País Vasco, Navarra y Galicia); los "living wills" aparecen regulados por múltiples leyes.

Por una parte, existe una normativa tipificada como básica: Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (BOE número 274, 15 de noviembre de 2002).

Por otra parte, las diferentes Comunidades Autónomas han ido dictando diversas leyes, que podemos clasificar en dos grandes grupos2:

a) Generales, relativas a la información y documentación clínica.

Los "living wills" aparecen dentro de las disposiciones administrativas referentes a la salud.

- Ley de la C. A. de Cataluña 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los derechos de información concernientes a la salud y la autonomía del paciente, y la documentación clínica (BOE número 29 de 2 de febrero del 2001).Decreto 175/2002, de 25 de junio, por el que se regula el Registro de voluntades anticipadas.

- Ley de la C. A. de Cantabria 7/2002, de 10 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de Cantabria. Orden SAN 28/2005 de 16 de septiembre, por el que se crea el fichero automatizado de datos de carácter personal del Registro de Voluntades Previas de Cantabria (BOC núm. 188, de 30 de septiembre de 2005). Orden SAN/27/2005, de 16 de septiembre, por el que se establece el documento tipo de voluntades expresadas con carácter previo de Cantabria. BOC núm. 188, de 30 de septiembre de 2005. Decreto 139/2004, de 5 de diciembre, por el que se crea y regula el Registro de Voluntades Previas de Cantabria (BOC núm. 248, de 27 de diciembre de 2004).

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- Ley de la C.A de Valencia 1/2003, de 28 de enero, de la Generalitat, de Derechos e Información al Paciente de la Comunidad Valenciana. Orden de 25 de febrero de 2005, de la Conselleria de Sanidad, de desarrollo del Decreto 168/2004, de 10 de septiembre, del Consell de la Generalitat por el que se regula el Documento de Voluntades Anticipadas y se crea el Registro Centralizado de Voluntades Anticipadas) (DOGV nº 4966, de 15 de marzo de 2005). Decreto 168/2004, de 10 de septiembre, por el que se regula el Documento de Voluntades Anticipadas y se crea el Registro de Voluntades Anticipadas de la Comunidad Valenciana (DOGV núm. 4846, de 21 de septiembre de 2004).

- Ley foral de la C. A. de Navarra 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (BOE número 274 de 15 de noviembre del 2002). Ha sido modificada por la ley Ley foral 29/2003, de 4 de abril, por la que se modifica parcialmente la Ley Foral 11/2002, de 6 de mayo, sobre los derechos del paciente a las voluntades anticipadas, a la información y a la documentación clínica. (BOE número 120 de 20 de mayo del 2003). Decreto Foral 140/2003, de 16 de junio, por el que se regula el Registro de Voluntades Anticipadas (BON núm. 81, de 30 de junio de 2003).

- Ley de la C. A. de Galicia 3/2005, de 7 de marzo, de modificación de la Ley 3/2001, de 28 de mayo, reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes (BOE número 93 de19 de abril de 2005.

- Ley de la C. A. de Extremadura. 3/2005, de 8 de julio, de información sanitaria y autonomía del paciente (BOE número 186 de 5 de agosto de 2005). La ley básica ordenadora de la Salud es la ley 10/2001, de 28 de junio, de Salud de Extremadura (DOE de 3 de julio de 2001).

b) Específicas

Otras legislaciones realizan un tratamiento específico de los "living wills":

- Ley de la C. A. País Vasco 7/2002, de 12 de diciembre, de las voluntades anticipadas en el ámbito de la sanidad (BOPV N. 248, de 30 de diciembre). (BPV nº 250ZK, de 23 de diciembre de 2003). Decreto 270/2003, de 4 de noviembre, del gobierno vasco, por el que se crea el Registro Vasco de Voluntades Anticipadas (BOPV nº 233ZK, de 28 de noviembre).

- Ley de la C. A. de Andalucía 5/2003, de 9 de octubre, de declaración de voluntad vital anticipada. (BOE número 279 de 21 de noviembre de 2003)(Publicada en el BOJA núm. 210, de 31 de octubre de 2003). Decreto 238/2004, de 18 de mayo, por el que se regula el Registro de Voluntades Vitales Anticipadas de Andalucía (BOJA núm. 104, de 28 de mayo de 2004).

- Ley de la C. A. de Madrid 3/2005, de 23 de mayo, por la que se regula el ejercicio del derecho a formular instrucciones previas en el ámbito sanitario y se crea el registro correspondiente (BOE número 269 de 10 de noviembre de...

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