Las lagunas normativas
| Autor | Cano Martínez de Velasco, José Ignacio |
| Páginas | 39-58 |
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Los tratadistas del derecho continental europeo emplean el término de "laguna" para describir el hueco normativo que se produce cuando no hay una disposición exactamente aplicable al caso. La verdad es que el término "laguna" no es muy acertado, ya que, si con él se pretende una metáfora, esta es inexacta, porque toda laguna está llena (de agua), es decir, no está vacía. Por eso, el término angloamericano de vacío legal o vacío o hueco normativo resulta más significativo y acertado.
Los jurisconsultos romanos tuvieron conciencia de que al legislar se originaban necesaria e intencionadamente vacíos normativos. El legislador atendió a los casos frecuentes y dejó conscien-
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temente sin regular los supuestos raros. Así, se dice que neque leges neque senatoconsulta ita scribi possunt ut omnes casus qui quandoque inciderint, comprehendatur ... non possunt omnes articuli singillatim aut legibus senatus consusltis comprehendi (Juliano, D. I, 3, 10 y 12), y Celso hace una consideración semejante, sosteniendo que ex his quae forte uno aliquo casu accidere possunt iura non constituuntur, nam ad ea potius debet optari ius, quae et frecuenter et facile, quam quae raro eveniunt (D., I, 3, 4 y 5). En ello insiste Ulpiano manteniendo que iura non in singulas personas, sed generaliter constituuntur (D. I, 3, 8). Y con más precisión, puesto que se refiere a supuestos infrecuentísimos, Paulo advierte que quod enim semel aut bis existit praetereunt legislatores (D., I, 3, 6), y Quintiliano piensa exactamente lo mismo (De Declamation, nº 350).
Por el contrario, aunque Justiniano atribuyó a la legislación que salió de su mano la condición de plenitud, es decir, de perfección, sin embargo, la práctica forense demostró su error y que el derecho no era completo, pleno ni perfecto; precisamente por ello no hubo otro remedio que reconocer las funciones "vel supplendi vel corrigendi iuris civilis
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gratia (Const. De V eteri iure ennucleando; también De legibus) propias del derecho honorario.
Por lo tanto, los juristas romanos conocieron los vacíos normativos e incluso, como se desprende del contenido de los textos expuestos, los consideraron un fenómeno completamente normal dentro del derecho, conveniente para evitar el excesivo casuismo de las normas.
En el derecho continental el positivismo, el pandectismo jurídico alemán, la influencia de los filósofos del derecho, la utilización de la lógica como instrumento único o preponderante para conocerlo, el poso racionalista dejado subconscientemente por la ilustración en el modo de pensar de los juristas teóricos, se han aferrado a las ideas de perfección y plenitud de las fuentes del derecho1. Esta
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posición teórica conlleva paralelamente la negación de los vacíos normativos provenientes de lagunas del derecho; aunque implica que puede haber lagunas de ley.
La negación de las lagunas de derecho es un error que enseguida vamos a disipar. En efecto, no hay un derecho pleno y completo, porque, aunque lo fuere inicialmente, dejaría enseguida de serlo si el legislador no se fuera anticipando a cada paso al cambio de las circunstancias socio-económicas; cosa ésta impracticable e imposible, pues supondría atribuirle una capacidad adivinatoria que no tiene.
El artículo 1.1 del Código civil suizo establece que, en el caso de vacío normativo, el juez debe resolver como lo haría el legislador. De este modo, solucionará el supuesto teniendo en cuenta la línea general de actuación del legislador suizo e intentando suplantarle en la medida de lo posible2. Y, si
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no le fuere factible ponerse en el lugar del legislador, entonces resolverá utilizando la analogía y, si ésta no fuere posible, la equidad.
¿Cuándo se producen esos vacíos normativos, llamados en el derecho continental europeo lagunas?
Cuando se agotan las fuentes sin haber podido encontrar una norma aplicable al caso. El juez, por lo tanto, debe estrujar todas las posibilidades aplicativas que ofrecen las fuentes del derecho antes de terminar rindiéndose y reconocer que hay un hueco normativo. Acude para evitarlo prime-ro a la ley (Código civil, Código de comercio, leyes civiles especiales, idem respecto de las leyes mercantiles); si falla la ley, analiza luego de ella la costumbre y, si falta, los usos de comercio3, que, dada
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la osmosis entre el derecho civil y el mercantil, podrían ser aplicados a relaciones jurídico-civiles y, si falla la costumbre, investiga los principios generales del derecho frecuentemente reconocidos y consignados por la jurisprudencia. Y, sí, aún así, no hay norma aplicable al supuesto, entonces hay que reconocer la existencia de una laguna. En tal caso, sube otra vez a la ley, fuente suprema, para tratar de encontrar allí una norma adecuada mediante la técnica del razonamiento analógico. Si no lo logra, aplica este mismo razonamiento a una norma-costumbre, a una conducta repetida suficientemente con la que resolver el caso. Y, si tampoco lo consigue, derrama la analogía sobre algún principio general, haciéndolo así aún más genérico para poder cubrir con él el ámbito propio del caso análogo, falto de regulación.
Las lagunas, sean de ley o de derecho, pueden ser propias o impropias. Propias son las originarias,
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es decir, las que ya están presentes al dictarse la ley o producirse la costumbre. Impropias son las lagunas evolutivas, o sea, las que, no existiendo al entrar en vigor la ley, sin embargo, se van produciendo después por el natural inevitable desarrollo de los modelos socioeconómicos. También son lagunas impropias las creadas artificialmente por el órgano que aplica el...
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