El derecho del padre a disfrutar del permiso por lactancia cuando la madre es una trabajadora autónoma (A propósito de la STJUE de 30 de septiembre de 2010, Asunto C-104/09; Roca Álvarez)
| Autor | Olga Fotinopoulou Basurko |
| Cargo | Profesora T.U de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, E.U. Estudios empresariales de Vitoria-Gasteiz, Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea |
| Páginas | 121-136 |
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Como se sabe, el art. 37.4 LET reconoce tras la redacción dada median-te D.A 11.5 de la LOI que «Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueves meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple. La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario, respetando, en su caso, lo establecido en aquélla. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen». Esta previsión, sobre todo la que se corresponde con la posibilidad de acumular el permiso de lactancia en jornadas completas ha supuesto una relativa novedad con respecto a la regulación anterior, aunque no exenta de múltiples dificultades en cuanto a su ejercicio, dada la redacción de la norma, que hace residir la forma de ejercicio de este derecho en función de lo previsto en la negociación colectiva o en el acuerdo al que la trabajadora llegue con el empresario (De la puebla 2007). Si bien ello es así, el objetivo de las páginas que a continuación se relacionan no tienen por objeto analizar la cuestión de la acumulación del permiso de lactancia, sino el de las dificultades que se establecían en nuestra normativa interna para que el padre pudiera disfrutar de este derecho cuando la madre de su hijo no fuera trabajadora por cuenta ajena. Y es que sobre el particular, ha habido una cierta litigiosidad en nuestro país que ha dado lugar a la existencia de sentencias contradictorias tanto a favor como en contra del disfrute de este permiso por el padre. Sea como fuere, lo cierto es que a diferencia de lo acaecido con la «transferencia» de la prestación por maternidad de las trabajadoras autónomas al padre trabajador por cuenta ajena [-que vino de la mano de la intervención del legislador sobre esta materia ex LOI, confirmada por lo dispuesto en el RD 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia- (Olarte, 2009)]; la equiparación plena entre trabajadores por cuenta ajena y propia a los efectos del disfrute del permiso por lactancia se ha producido no ya por la intervención
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del legislador, sino de la mano de la labor interpretativa efectuada por el tribunal de Luxemburgo en la sentencia de 30 de junio de 2010, que analizamos a continuación.
Los hechos a los que se refiere la sentencia que traemos a colación son bastante simples. Se trata de un trabajador -el Sr. Roca Álvarez- que presta servicios como trabajador por cuenta ajena para la empresa Sesa Start España ETT, S.A., desde el mes de julio de 2004. El 7 de marzo de 2005 solicita a su empresa que le fuera reconocido el derecho contemplado en el art. 37.4 ET -permiso por lactancia- respecto al período comprendido entre el 4 de enero y el 5 de octubre de 2005. La empresa le denegó el permiso por lactancia dado que la madre del hijo del trabajador es trabajadora por cuenta propia, y de acuerdo a lo dispuesto en nuestra normativa interna es requisito indispensable para que el padre pueda disfrutar del citado derecho el que la madre sea trabajadora por cuenta ajena.
Ante tales circunstancias, el trabajador -Sr. Álvarez- interpuso una demanda contra la decisión de su empresario ante el Juzgado de lo Social n.º 4 de A Coruña. Dicho órgano jurisdiccional desestimó la demanda del padre, puesto que el permiso pretendido está reservado a las trabajadoras. Así, para que los padres puedan disfrutar del mismo es necesario que «ambos trabajen», esto es, que tanto la madre como el padre sean trabajadores por cuenta ajena. Con posterioridad, el trabajador interpuso recurso de suplicación contra la sentencia de instancia ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia que consideró que si bien el juzgado de instancia había interpretado correctamente la normativa nacional, no obstante entendió que en tanto en cuanto el permiso previsto por dicha normativa se ha desvinculado del hecho biológico de la lactancia natural y que existe otro mecanismo de protección de la trabaja-dora por cuenta ajena en caso de riesgo durante la lactancia natural, entiende que quizá se trate de una normativa discriminatoria. En consecuencia, el TSJ de Galicia solicita al tribunal comunitario que determine si la normativa nacional española es compatible con el artículo 13 del Tratado y con la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo modificada por la Directiva 2002/73/CE o si, por el contrario, es una norma discriminatoria dado que sólo permite el acceso al ejercicio de tal derecho por parte del padre siempre que la madre sea trabajadora por cuenta ajena.
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La licencia retribuida para la lactancia se estableció originariamente en la legislación interna española por ley de 30 de enero de 1900 (Montoya, 2010, p. 449), si bien también se reconoció en las primeras normas dictadas por la Organización Internacional del Trabajo, particularmente el art. 3.d) del Convenio n.º 3 sobre la protección de la maternidad de 1919 (ratificado por España el 4 de julio de 1923) y en el art. 5 del Convenio n.º 103 de 1952, que modifica el anterior. En este sentido, se trataba de un permiso que tenía por objeto conceder a la madre un permiso que le facilitase atender la alimentación natural de su hijo. No es extraño, por tanto, que el TC en las sentencias 109/1993, de 25 de marzo y en la sentencia 187/1993, de 14 de junio no considerara contrario al principio de igualdad que este permiso sólo fuera concedido a la mujer trabajadora (De la puebla, 2007). Asimismo, el alto tribunal español consideró que en tanto que la lactancia podía ser natural como artificial, nada impedía que el disfrute de dicha licencia se extendiera a los padres. En consonancia con ambos pronunciamientos, la ley 3/1989 reformó el Estatuto de los trabajadores permitiendo que el derecho al permiso por lactancia pudiera ser disfrutado también por el padre, siempre que ambos -padre y madre- fueran trabajadores por cuenta ajena. Con posterioridad, el art. 37.4 ET ha venido sufriendo algunas modificaciones, la última de las cuales -como se decía previamente- se produjo a través de la Ley 3/2007, de igualdad (LOI), que por lo que respecta a los sujetos que pueden disfrutar del mismo deja inalterada la dicción de la norma. Por su parte, y aunque no resultara de aplicación -dado el momento en el que se produce el litigio que traemos a colación-, tampoco la LETA (-como la LOI-) ha venido a modificar, ni a establecer previsión alguna sobre el particular, aunque se establezca en el art. 4.2.g) de ese Estatuto el derecho de los trabajadores autónomos a conciliar su actividad profesional con la vida personal y familiar.
Pues bien, a la luz de la regulación interna no han sido muchos los conflictos que sobre el particular han llegado a nuestros tribunales, aunque se puede afirmar que los existentes son significativos, dada la pluralidad de opiniones de nuestros tribunales al respecto. Así, nos encontramos con la existencia de pronunciamientos contradictorios, ya que por una parte podemos encontrarnos con alguna que otra sentencia que falla a favor del padre frente -eso sí- a gran parte de aquéllas que han desestimado el ejercicio del permiso de lactancia por aquél. A pesar de estas discordancias, el TS no ha podido poner orden en esta materia al no haberse elevado recurso de casación para la unificación de doctrina, por lo que hasta el momento en que el TJUE dicta la
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sentencia que comentamos nos encontrábamos con opiniones divergentes en cuanto a la interpretación que debía darse al art. 37.4 ET y, en consecuencia, ante la necesidad de clarificar la situación interna con respecto a la titularidad de este derecho.
Pues bien, antes de atender a la interpretación dada por el Tribunal comunitario, es necesario abordar la situación jurisprudencial que sobre el particular existía -y existe- en España. Así, puede decirse que en general los Tribunales Superiores de Justicia han venido inadmitiendo o denegando la petición de los padres en relación con el disfrute del citado permiso, basando tal consideración en que cuando el ET permite el disfrute de la madre o del padre indistintamente, lo hace siempre que «ambos trabajen», esto es, siempre que exista relación laboral por parte de ambos progenitores (o...
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