Lactancia materna y trabajo de la madre en el ordenamiento laboral: retos que plantean la promoción y protección del amamantamiento.
| Autor | Adoración Guamán Hernández - Adoración Hernández Martínez |
| Cargo del Autor | Doctora en Derecho - Doctora en Biología |
| Páginas | 219-238 |
Page 219
El 1 de Agosto de 1990, en el seno de una reunión conjunta entre la OMS y UNICEF, fue aprobada la "Declaración de Innocendi", sobre la protección, promoción y apoyo a la lactancia materna1. En la misma se reconocía que la lactancia materna, como alimentación exclusiva durante los primeros seis meses de vida del menor, y prolongada posteriormente en combinación con otros alimentos adecuados, proporciona la alimentación ideal al recién nacido, promueve la salud de la mujer y es la base de múltiples beneficios para la sociedad en general. La constatación científica de estos hechos, objeto de múltiples estudios a lo largo de las últimas décadas2, justifica las medidas
Page 220
propuestas en la Declaración mencionada y en las sucesivas, entre las cuales se sitúan las de contenido laboral. En concreto, en el cuarto objetivo operativo de la declaración de Innocenti de 1990, se afirmaba que para el año 1995 todos los gobiernos deberían, entre otras actuaciones, "haber aprobado leyes innovadoras que protejan los derechos de amamantamiento de las trabajadoras y establezcan medios para llevarlos a la práctica", instando igualmente a la eliminación de los obstáculos al amamantamiento que se alzan en el sistema de salud, el lugar de trabajo y la propia comunidad.
Evidentemente, la protección y promoción de la lactancia materna que ambicionan las declaraciones anteriores no han sido alcanzadas. Aun cuando, como afirman los estudios realizados por UNICEF los avances son considerables3, la evolución en el plano normativo y particularmente en lo concerniente a la relación laboral de las madres lactantes es lenta y ambigua. La realidad normativa española, es buena muestra de ello. Las normas laborales y de seguridad social han integrado el fenómeno con dos figuras: la prime-ra, que en su configuración actual persigue un objetivo más tendente a la conciliación, y al reparto de tareas de alimentación de los menores entre los padres, que a la protección/promoción del amamantamiento, es el reconocimiento del permiso por lactancia; la segunda, orientada a la protección de la salud de la madre y por tanto del menor y, esta sí, a proteger exclusivamente la lactancia materna, es el reconocimiento del riesgo durante la lactancia como contingencia profesional. La existencia de estas dos figuras no agota, evidentemente, el llamamiento que desde las distintas organizaciones inter-nacionales se ha venido realizando alrededor de la necesaria promoción y protección de la lactancia materna.
Por el contrario, desde el punto de vista social, la experiencia de los últimos años demuestra un incremento continuado de las acciones para el fomento de la lactancia materna, derivadas muy especialmente de las redes de mujeres que se han organizado en apoyo y promoción de este cometido, asociaciones que, como se verá en las siguientes páginas, vienen a recoger una tradición presente en nuestra historia social no excesivamente lejana. El trabajo de estos grupos de mujeres parte de la conceptualización de la lactancia materna como una cuestión ligada a la salud del menor y a su mejor desarrollo, a la vez que vinculada a la libre opción de la madre, que en estos grupos recibe información, formación y apoyo.
Page 221
La eficacia de estas acciones de promoción del amamantamiento llevadas a cabo por la iniciativa privada de los grupos de apoyo4requiere un mayor soporte institucional que incluya modificaciones legislativas de mayor alcance de las existentes. La ampliación de la acción promotora del amamantamiento requiere sobrepasar los objetivos que justifican las medidas actuales, como son la búsqueda de la conciliación de la vida familiar y laboral de la mujer, a la igualación de cargas familiares entre los progenitores o a la prevención de riesgos laborales. Sin abandonar estos fundamentos, pilares de la mayor parte de regulaciones actuales de la lactancia, debe darse un paso más para reconocer la especial situación de la madre lactante respecto el resto de sujetos implicados en la crianza del menor y realizar una promoción de la lactancia materna como bien jurídico específico y con entidad propia derivado de los derechos del niño y de la madre. Así, los bienes jurídicos protegidos en la regulación de la maternidad en relación con la vida laboral de la mujer concurren igualmente en el fenómeno de la lactancia, conjugándose así una pluralidad de razones que no sólo incluyen el derecho de la madre a la igualdad y no discriminación sino también el derecho al trabajo, la protección de la salud y de la familia5así como los derechos del menor. De esta manera, si la maternidad como hecho diferencial biológico justifica un tratamiento diferenciado con la atribución de derechos en exclusiva a la madre6, la lactancia materna debe ser tratada de igual manera, y no sólo desde la perspectiva preventiva sino también protectora y promotora.
Esta es la premisa fundamental que inspira la presente contribución, a lo largo de la cual únicamente se tratará la lactancia materna, dejando de lado
Page 222
otras forma de alimentación del menor. Con esto se realiza una opción de partida que no prejuzga el fundamental derecho de la madre a elegir libremente la modalidad de alimentación de su hijo. Ahora bien, esta libertad de elección, para ser real, requiere tanto las acciones políticas de carácter socio-cultural que permitan un mayor conocimiento, aceptación y opción por la lactancia materna, como la generación o mejora de las estructuras normativas necesarias para que la realización de la misma no suponga, ni una discriminación para la madre lactante, ni un riesgo para ella o para el menor, ni, per se, una interrupción en la carrera profesional de las mujeres que optan por amamantar.
Conscientes de que la mayoría de estudios doctrinales realizados sobre el tratamiento de la lactancia en las normas laborales han tratado tanto la lactancia materna como la realizada con leche de fórmula como un fenómeno conjunto, adoptando en la mayoría de ocasiones un enfoque proclive a considerar la lactancia como una actuación de responsabilidad compartible entre los progenitores fomentando así la igualdad de hombres y mujeres en el plano laboral7,
las autoras de la presente contribución hemos optado por un planteamiento alternativo, sin que ello suponga restar importancia al anterior.
Así, trataremos únicamente la lactancia materna y en particular el amamantamiento, considerando que la misma, como parte del proceso de maternidad, enerva necesariamente la igualdad de condiciones y necesidades de hombres y mujeres. Por ello, la posibilidad de lactar, biológicamente ligada a la mujer que puede optar por ella si así lo desea, también provoca una situación desigual que requiere una atención especial, en particular en lo relativo al mundo laboral. Si, además, tenemos en cuenta la incidencia de la lactancia materna sobre la salud y la economía, que esquemáticamente después repasaremos, obtenemos un sumatorio que implica no ya sólo la protección contra la discriminación laboral cuyo temor haga que la mujer renuncie a
Page 223
amamantar, sino también el reconocimiento de derechos específicos ligados al amamantamiento. Se parte por tanto de la consideración de la maternidad en sentido amplio, estimando que la lactancia materna requiere una "garantía de indemnidad reforzada"8en cuanto a la prohibición de discriminación en el trabajo, que demanda un tratamiento diferenciado para las mujeres en esta situación, fundamentado en un hecho biológico incontrovertible.
A la justificación de estas consideraciones se dedican las siguientes páginas. En ellas, únicamente se va a analizar de manera crítica el permiso de lactancia, dejando de lado el otro de pilar del actual tratamiento de la lactancia en la normativa española, conformado como es bien sabido por la reciente creación del riesgo durante la lactancia como contingencia protegida. Esta segunda delimitación del contenido se justifica por varias razones. En primer lugar, la voluntad de realizar una lectura crítica a la actual configuración del (mal) llamado permiso por lactancia, tanto desde el punto de vista de su contenido como de su titularidad, demostrando lo inadecuado de ambos aspectos en relación con el amamantamiento. En segundo lugar, y una vez afirmada la necesidad de reformar la actual regulación, el ánimo de las autoras es ante todo propositivo, plasmando las medidas que, conjuntamente con una adecuada configuración de un "permiso de amamantamiento", permitirían la promoción y protección de la lactancia materna. Por último, y ya desde una óptica más técnica, la relativa juventud del riesgo durante la lactancia, creado como es sabido por la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, de 22 de marzo de 2007 (en adelante LOIMH), hace difícil su valoración en estos momentos. En todo caso, debe apuntarse como dato relevante para futuras valoraciones de la configuración del riesgo durante la lactancia, que la media mensual de trabajadoras que se han acogido a esta situación, siendo dispensadas del trabajo, a lo largo de los cuatro primeros meses de 2008 asciende a 56,75. En cambio, la misma...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba