El riesgo durante el embarazo y la lactancia natural como contingenciaS protegidaS por la seguridad social
| Autor | Mª Mercedes Sánchez Castillo |
| Páginas | 211-260 |
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Hemos comprobado que el legislador no sólo ha regulado la dispensa del trabajo como una medida preventiva aislada con efectos exclusivamente laborales, sino que ha previsto también su repercusión en el ámbito de la Seguridad Social, considerando el período suspensivo como contingencia digna de ser protegida por el Estado.
Tanto la suspensión por riesgo durante el embarazo como la de riesgo durante la lactancia natural llevan aparejadas sendas prestaciones de Seguridad Social, que vienen a suplir la falta de ingresos padecidos por la trabajadora durante su ausencia al trabajo.
El devenir histórico del reconocimiento legal de ambas instituciones no ha discurrido ni mucho menos parejo. Al contrario, ha mediado casi una década desde la incorporación por la LCVFL del subsidio por riesgo durante el embarazo y la aprobación de la LOIMH que, solventando el defecto transpositivo de la norma comunitaria, reconoce la nueva prestación denominada "subsidio por riesgo durante la lactancia natural". Además, el régimen jurídico de la propia prestación por riesgo durante el embarazo no ha permanecido inmune al paso del tiempo, como tampoco su naturaleza jurídica. Ha sido esta última norma, la LOIMH, la que ha reordenado la estructura interna de la contingencia, procurando su simplificación y diseñando un régimen paralelo para ambas prestaciones que alcanza a toda la dinámica prestacional (aunque salvando el carácter independiente y autónomo de cada una), a fin de dar cumplimiento exacto al mandato comunitario. Al mismo tiempo, ha introducido una serie de mejoras que superan los mínimos establecidos en la Directiva 92/85/CEE. Entre ellas, las más transcendentales son, sin duda, el reconocimiento de la naturaleza jurídica de
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riesgo profesional de ambas contingencias y la elevación de la cuantía prestacional hasta alcanzar prácticamente el nivel de rentas dejado de percibir. Se consagran, de esta forma, las reivindicaciones que desde distintas instancias se venían demandando con la finalidad de lograr una mayor efectividad de la protección y evitar la desviación hacia otras contingencias más operativas y menos comprometidas para el empresario.
Como adelantamos, la LCVFL innovó el cuadro de prestaciones del Sistema de Seguridad social al crear la prestación de "riesgo durante el embarazo. A tal efecto, se modificó la letra c) del art. 38 LGSS, hacién-dose mención expresa a la misma como una prestación independiente, que vino a ampliar la acción protectora de la Seguridad Social401.
Asimismo, se incorporó al Titulo II de la LGSS un nuevo capítulo, el IV TER, que reguló la nueva situación protegida, a efectos del derecho a la prestación social en el art. 134, y la prestación económica por tal contingencia en el art. 135402.
De esta manera, el legislador español dio cumplimiento en aquel momento a la Directiva 92/85/CEE, no sólo al regular el cese en el trabajo como medida preventiva, sino también al incorporar las previsiones establecidas en su art. 11 en el sentido de mantener "durante dicha situación los derechos inherentes al contrato de trabajo incluida una re? muneración o el beneficio de una prestación adecuada".
Recordemos que hasta la promulgación de la LCVFL la inseguridad jurídica que provocaba esta laguna normativa se venía salvando, en la práctica, equiparando la situación de imposibilidad para el trabajo derivada del riesgo durante el embarazo a un periodo de baja por incapacidad temporal con derecho a prestación social y sin afectar al periodo de maternidad, e incluso adelantando esta causa de suspensión y su correspondiente prestación al período previo al parto. De esta forma, el Estado, a través de la Seguridad Social, venía ofreciendo una respuesta protectora a una situación de necesidad no cubierta expresamente.
A pesar de ello, era absolutamente obligado y necesario positivizar dicha laguna. De las dos posibles alternativas que ofrece el artículo 11 de la Directiva 92/85/CEE en cuanto a quien debe hacerse cargo del coste económico de la suspensión, si es el empresario el que debe mantener
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la remuneración o el Estado otorgar una prestación social, nuestro legislador eligió la segunda opción. Nuestro Sistema de Seguridad Social asumió la protección a través del pago de un subsidio, paliando así la falta de rentas que la mencionada situación conlleva y regulándola además como una contingencia diferenciada de la baja por enfermedad.
Las razones que condujeron al legislador a decidir que fuese el Estado y no el empresario quien asumiera el coste de la medida parecen obvias: de un lado, no parecía justo que éste último, aún cumpliendo con las obligaciones que le impone la LPRL, tuviese que continuar con el pago del salario a la trabajadora sin prestación real de servicios; y de otro, y quizás más importante, el traslado al empresario de dicha carga supondría un obstáculo más para la contratación y la permanencia en el empleo de las mujeres en edad fértil.
La nueva prestación, acertadamente, quedó ordenada legalmente como una contingencia autónoma coincidente con el supuesto de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo del art. 48.5 ET, y, por tanto, distinta de las prestaciones ya existentes por incapacidad temporal y por maternidad403. Pese a ello, el legislador en el art. 135 de la LGSS configuró un régimen jurídico de la prestación a mitad de camino y con elementos de ambas, sobre todo de la prestación de incapacidad temporal por contingencias comunes, con la que no parecía querer romper definitivamente el cordón umbilical al tomar como referencia expresa las previsiones legislativas establecidas para la misma en todos aquellos aspectos no contemplados en la norma.
El desarrollo de las previsiones legales llegó de la mano del RD 1251/2001, de 16 de noviembre, por el que se aprueban las prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo. Norma que, como señala su Exposición de Motivos, sigue las líneas básicas de la LCVFL, manteniendo la estructura sistemática tradicional de las prestaciones económicas de la Seguridad Social. En este caso, el régimen jurídico de la prestación se determina, al igual que la norma a la que desarrolla, partiendo de la regulación prevista en la normativa vigente para las situaciones de incapacidad temporal, bien que con las necesarias particularidades404.
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La preguntas que cabía hacerse en ese momento eran sobre las razones que llevaron al legislador a crear una prestación diferenciada y, sin embargo, asimilar su régimen jurídico al de la prestación de incapacidad temporal y no, por ejemplo, al de la prestación por maternidad y, por qué lo hacía a la incapacidad temporal por contingencias comunes y no por contingencias profesionales.
Ciertamente, la remisión legal al régimen de la incapacidad temporal, a pesar de que no suponía una confusión de prestaciones, no parecía lo más procedente si tenemos en cuenta que, ya en aquel tiempo se debía entender superada la concepción mantenida en épocas anteriores de considerar la maternidad o el embarazo como causas de incapacitación para el trabajo405, como se encargaría de aclarar la Declaración del Consejo y de la Comisión de 19 de octubre de 1992, relativa a lo dispuesto en el punto 3 del art. 11 de la Directiva 92/85/CEE406, que consideró que con esa referencia "en modo alguno (se) pretende equipa? rar el embarazo y el parto con una enfermedad"407.
Quizás una solución más lógica hubiese sido asimilar su régimen jurídico al de la prestación por maternidad408; a la postre, ambas prestaciones responden a un fundamento común, cual es proteger el hecho biológico de la maternidad. Además, la imposibilidad de permanecer en el puesto de trabajo (por el riesgo que comporta para la salud de la madre y/o del feto) es una circunstancia derivada directamente de la
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maternidad, es decir de un hecho biológico, el embarazo, que no puede calificarse de una patología o de un impedimento físico para el trabajo, lo que la aproximaría más a la prestación por maternidad que a la de incapacidad temporal, sobre todo al posible descanso voluntario anterior al parto. Y la circunstancia que da derecho a la protección no es la alteración de la salud de la trabajadora embarazada (como ocurre en la incapacidad temporal), sino que la trabajadora no sufre patología alguna, está embarazada y ello resulta incompatible con el puesto de trabajo que desempeña por el riesgo que pueda suponer para su salud y la del feto. De hecho, en ningún momento se exige como requisito para acceder a la prestación, como veremos, que la trabajadora esté impedida para el trabajo, esto es, para cualquier...
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