Lactación, crianza y filiación en al-Andalus. Garantías, fianzas y kafala entre andalusíes, mozárabes e hispanos
| Autor | María Magdalena Martínez Almira |
| Cargo | Universidad de Alicante |
| Páginas | 47-116 |
AHDE, tomo XC, 2020
Lactación, crianza y filiación en al-Andalus.
Garantías, fianzas y kafāla entre andalusíes,
mozárabes e hispanos 1
RESUMEN
La adopción es una institución prohibida en el Derecho islámico y regulada en este
ordenamiento jurídico de forma profusa. Las comunidades andalusíes del territorio
peninsular convivieron con comunidades mozárabes e hispanas y aplicaron ese mismo
principio, especialmente cuando de hijos de matrimonios mixtos se trataba. La legislación
conservada desde el siglo
VIII
, aplicada sin solución de continuidad hasta el siglo
XVII
aporta datos sobre situaciones en las que por piedad y compasión hubo que arbitrar solu-
ciones de consuno, para quienes eran débiles y estaban desvalidos. La acogida o kafāla,
garantizada mediante instrumentos jurídicos, es una institución cuya importancia tras-
ciende hasta nuestros días, como se ha querido demostrar en este trabajo.
PALABRAS CLAVE
Lactación, crianza, educación, acogida, tutela, sucesión, kafāla
ABSTRACT
Adoption is an institution prohibited in Islamic law and profusely regulated in the
legal system. The Andalusian communities of the peninsular territory coexisted with
1 Trabajo realizado en el marco de los proyectos de Investigación: Proyecto de investigación
Proyecto I+D+i El Estado secular y las políticas de coexistencia. Referencia: DER2016-79293-P;
y Proyecto Gerde-Henkel. Christian Society under Muslim Rule: Canon Collections from Muslim
Spain Referencia: Colección Canónica Hispana (CCHE), (2019-).
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M.ª Magdalena Martínez Almira
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Mozarabic and Hispanic communities and applied the same principle, especially rela-
ted to children of mixed marriages. The oldest preserved legislation and fetuas dated
back from the 8th century, and were applied without interruption until the 17th century.
Legislation and fetuas shed light on cases in which out of mercy and compassion, solu-
tions had to be found, for the weak and helpless. The reception or kafāla, guaranteed by
legal instruments, is an institution whose importance lasts still to this day, as this paper
will attempt to justify.
KEYWORDS
Nursing, upbringing, education, minor sheltering, guardianship, inheritance, kafāla.
Recibido: 17 de marzo de 2020.
Aceptado: 7 de abril de 2020.
S: Introducción. I. Lactación, crianza y educación en la terminología históri-
co-jurídica. II. Lactancia del menor. El deber de la madre y el sustento del padre.
III. Sobre la administración de los bienes del menor y del huérfano por el tutor y
la observancia de lo que mejor le convenga. IV. Medios jurídicos para garantizar
los cuidados y la protección del menor, huérfano y abandonado. El recurso a la
«fianza, aval y caución. V. Kafāla no es adopción en el derecho andalusí. At-
tabanni es adopción en el Derecho islámico.
INTRODUCCIÓN
El desamparo y abandono de menores supone privar de favor y cuidados
básicos a un individuo en la fase de desarrollo vital. El derecho histórico espa-
ñol se ocupa de estas acciones, derechos y deberes hacia el menor, así como de
las circunstancias o factores que las originan. Una temática de actualidad, tanto
en el orden nacional como internacional, propiciada por la movilidad de perso-
nas con culturas distintas y procedencia diversa y con problemas de integración,
lo que dificulta la convivencia. Esta movilidad de individuos, adultos y menores
que se acogen a los mecanismos de integración regulados por el derecho, tam-
bién de adopción, da lugar a un interesante casuismo. Es este el caso de las
familias magrebíes que en la actualidad llegan al territorio peninsular constitu-
yendo un núcleo familiar integrado por hijos biológicos y otros menores de
acogida, en base a las disposiciones normativas y convenios con sus países de
origen. El casuismo que se da en la actualidad tiene también referentes épocas
anteriores y en los sistemas jurídicos vigentes a lo largo de la Historia del Dere-
cho Español.
El legislador de los distintos sistemas jurídicos vigentes en el territorio
peninsular manifestó interés por evitar situaciones de desamparo, y centró la
atención en procurar los medios básicos que permitieran a menores e impúbe-
Lactación, crianza y filiación en al-Andalus. Garantías, fianzas y kafāla entre...
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res, incapacitados legalmente para asumir responsabilidades sobre sus perso-
nas y patrimonio, los medios básicos para crecer seguros y recibir una educa-
ción acorde a sus necesidades, a su condición o estatus. La finalidad de estas
medidas era garantizar la crianza y los cuidados físicos y mentales (materiales
y espirituales) para favorecer un desarrollo del individuo en las mejores condi-
ciones.
El tema que ahora nos ocupa se centra en el tratamiento que tuvo en el dere-
cho la acogida de menores para su crianza y educación por causa de desamparo
u orfandad, entre otras circunstancias 2. En nuestro derecho histórico crianza,
ahijamiento, prohijamiento, acogida, adopción, tutela y curatela fueron regula-
dos en los distintos sistemas jurídicos que constituyen la base de lo que en el
derecho occidental forma parte de las instituciones de derecho civil, especial-
mente las instituciones del matrimonio, filiación, sucesión, y otras afines; así
como de los efectos que se derivan de esas relaciones interpersonales. Esta par-
cela jurídica en el sistema islámico-andalusí forma parte del conjunto de insti-
tuciones (furū al-fiqh) complementarias a las obligaciones religiosas, sin espe-
cífica distinción entre instituciones de derecho civil y de derecho público, como
tampoco integradas en el citado derecho de familia iusromanista.
El tema de la acogida y adopción no es novedoso en cuanto a los sujetos
que provienen de territorios regidos por derecho de tradición islámica; un dere-
cho tradicional en el que se admite que tutela, curatela y patria potestad quedan
subsumidos en un único concepto polisémico, wilāya 3; deberes y derechos que
surgen a partir del momento en que cesa la ḥaḍanā. La ḥaḍanā comprende los
cuidados que precisa el menor para crecer saludable y dignamente, desde su
2 Desde el punto histórico y centrado en la perspectiva de género y trabajo remunerado:
B P, M., «La lactancia asalariada en Valencia a finales del siglo » en Saitabi:
Revista de la Facultat de Geografia i Història, 43 (1993), pp. 225-268. El enfoque histórico social
en G A, E., «Familia, parentesco y alianza en la huerta de Valencia, siglo : La
estrategia familiar de la consanguinidad», en Estudis: Revista de Historia Moderna, 18 (1992),
pp. 217-240; de la misma autora «Casa y compañía»: la familia en la Huerta de Valencia, siglo :
Algunas reflexiones teóricas y metodológicas, en Revista de Demografía Histórica, 10-3 (1992),
(Ejemplar dedicado a: Historia de la familia), pp. 63-82. La problemática de los niños expósitos
tras la Guerra de Sucesión, en F U, M., «Los marginados familiares. Los expósi-
tos. El modelo de Salamanca», en Linaje, familia y marginación en España (ss.
XIII-XIX
),Vicente
Montojo Montojo, ed., Murcia, Universidad de Murcia, Seminario Familia y élite de poder en el
Reino de Murcia, 1992; vol. 1, pp. 127-147.
3 Los términos de origen árabe normalizados en la lengua española se transcriben conforme
a la normativa de la RAE; los términos que no tienen equivalente en nuestra lengua se ha optado
por transcribirlos según las normas de la revista al-Qanṭara; y los términos que aparecen en las
fuentes andalusíes, tanto en árabe como aljamiadas, se han conservado en su formato original,
incluyendo la grafía en lengua árabe, especialmente los que no se corresponden con las transcrip-
ciones efectuadas por arabistas o historiadores con el contenido o significado que tienen en el
Derecho islámico o andalusí; en este caso se sigue a C, F., A dictionary of andalusi-arab,
Brill-Leiden-Köln– New York, 1997. Las referencias al derecho andalusí seguirán esta grafía en
minúscula al no ser, por el momento, una materia de conocimiento que se explique al margen del
Derecho islámico, ordenamiento jurídico con entidad propia; no obstante, y debido a las particula-
ridades implementadas por los juristas andalusíes y aceptadas por la doctrina māliki de los prime-
ros siglos se opta por esta denominación para el conjunto de los territorios de al-Andalus en los
supuestos que es posible. (N. d. A.)
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