«La 'titularidad real' de las sociedades de capital: entre el orden público y la autonomía privada»

Autor:Hernando Cebriá, Luis
Cargo:Profesor Ayudante Doctor de Derecho mercantil (acreditado a Profesor titular) Universidad de Valencia
Páginas:1790-1845
RESUMEN

El presente trabajo analiza los recientes desarrollos normativos en torno a la identificación del titular real o beneficiario efectivo de las sociedades de capital, con incidencia en otras formas organizativas, en materia de prevención contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Para ello aborda, a partir de las obligaciones de colaboración activa de los sujetos obligados y... (ver resumen completo)

 
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Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 768, págs. 1789 a 1844 1789
La «titularidad real» de las sociedades
de capital: entre el orden público
y la autonomía privada *
The «Beneficial Ownership» over
Companies: balancing the Public
Interest and the Private Fundamental
Rights
por
LUIS HERNANDO CEBRIÁ
Profesor Ayudante Doctor de Derecho mercantil
(acreditado a Profesor titular)
Universidad de Valencia
RESUMEN: El presente trabajo analiza los recientes desarrollos normativos
en torno a la identificación del titular real o beneficiario efectivo de las socie-
dades de capital, con incidencia en otras formas organizativas, en materia de
prevención contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Para
ello aborda, a partir de las obligaciones de colaboración activa de los sujetos
obligados y la creación de distintos ficheros por los órganos centralizados de
prevención, las diversas cuestiones que afectan a los derechos fundamentales de
* Trabajo integrado en el proyecto de investigación «Fenomenología organizativa en el
Derecho de sociedades: nuevos modelos de empresa societaria» (DER2017-83428-P), finan-
ciado por el Ministerio de Economía y Competitividad, del que es investigador principal el
Prof. Dr. D. José Miguel Embid Irujo.
Luis Hernando Cebriá
1790 Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 768, págs. 1789 a 1844
quienes aparecen identificados como los titulares reales de estas entidades. El
trabajo hace repaso de las posibilidades de identificación del titular real según
las formas sociales admitidas en nuestro Derecho y de los supuestos de cons-
tancia de la transmisión de socio en el Registro mercantil. Sobre tal base busca
acomodar una solución armónica entre el orden público que la normativa trata
de tutelar y la protección de los derechos fundamentales y la autonomía privada
que han de gozar quienes, de forma legítima, acudan a las formas societarias
para el desarrollo de actividades económicas.
ABSTRACT: This paper analyses the recent regulatory developments con-
cerning the identification of the beneficial ownership of the companies, with
incidence in other legal entities, in order to prevent money laundering and ter-
rorist financing. For this purpose, it addresses, attending to the duties of active
collaboration from the obliged entities and the creation of different files by the
centralized prevention bodies, the various issues that affect the fundamental
rights of those who are identified as the beneficial owners of the companies
and of other legal entities. The work reviews the possibilities to identify the
beneficial owner according to the companies’ forms admitted in our legal system
and to the cases where actualizations of shareholders and partners shall be
held in the Commercial Register. On this basis, this paper tries to accommodate
a harmonious solution between the public order that these regulations seek to
preserve and the protection of fundamental rights and the private autonomy
which shall be enjoyed by those who, legitimately, participate in companies for
the development of an economic activity.
PALABRAS CLAVE: Titularidad real. Blanqueo de capitales. Financiación
del terrorismo. Derecho de sociedades. Derechos fundamentales. Autonomía
privada.
KEY WORDS: Beneficial ownership. Money laundering. Financing of ter-
rorism. Company law. Fundamental rights. Private autonomy.
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN: 1. DETERMINACIÓN DEL TITULAR REAL.
2. OBLIGACIONES DE DILIGENCIA DE LOS SUJETOS OBLIGADOS POR LA NORMATIVA SOBRE
PREVENCIÓN. A) Consideraciones generales. B) Aspectos materiales y sustantivos.
Territorialidad. C) Aspectos subjetivo-formales: la «cadena de control» y rasgos
tipológicos de la persona jurídica. D) Aspectos temporales: la actualización del
«titular real».—II. LA IDENTIFICACIÓN DEL TITULAR REAL: 1. FORMAS:
LA DECLARACIÓN RESPONSABLE Y LAS INFORMACIONES SOBRE EL TITULAR REAL. 2. BA-
SES DE DATOS DE TITULARIDADES REALES. 3. FICHEROS COMUNES E INTERCONEXIONES
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La «titularidad real» de las sociedades de capital: entre el orden público y la autonomía privada
DE BASES DE DATOS.—III. PROTECCIÓN DE DATOS Y PROTECCIÓN DE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: 1. CUESTIONES RELATIVAS AL DERECHO
DE INFORMACIÓN DE LOS TITULARES REALES INSCRITOS. 2. ACCESO A LA INFORMA-
CIÓN POR LOS TERCEROS.—IV. TITULARIDAD REAL EN LAS SOCIEDADES
DE CAPITAL: 1. SOCIEDADES ANÓNIMAS COTIZADAS. 2. SOCIEDADES ANÓNIMAS
NO COTIZADAS: ACCIONES NOMINATIVAS Y AL PORTADOR. 3. SOCIEDADES LIMITADAS.
4. CASOS SINGULARES: SOCIEDADES UNIPERSONALES, SOCIEDADES PROFESIONALES Y
SOCIEDADES LABORALES.—V. CAMBIO DE PARADIGMA TRAS LA ORDEN
JUS/319/2018, DE 21 DE MARZO.—VI. CONSIDERACIONES FINALES.
INFORMACIÓN SOBRE EL «TITULAR REAL»: ENTRE EL INTERÉS PÚ-
BLICO Y LA AUTONOMÍA PRIVADA.
I. INTRODUCCIÓN
1. DETERMINACIÓN DEL TITULAR REAL
La prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo
impone a determinados sujetos, por su posición como intermediarios entre el
mercado y los agentes económicos, la obligación de identificar al «titular real».
Entre otros, el artículo 2 de la Ley 10/2010 incorpora las entidades financieras,
los notarios y los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles,
y los abogados, procuradores u otros profesionales independientes cuando par-
ticipen en operaciones por cuenta de sus clientes. Ahora bien, la aplicación de
tales medidas de prevención adquiere una especial complejidad cuando se trata
de personas jurídicas, en relación con la estructura de su propiedad o de control.
El artículo 4 de la Ley 10/2010 parte de una participación en el capital social
o de otro derecho de propiedad por una persona física superior al veinticinco por
ciento. Con todo, la fijación de este porcentaje de participación «significativa»
en el capital o en los derechos de voto ni permite establecer una situación de
control societario, ni puede ser un criterio definitivo. Se trata tan solo de un
factor legal indicativo para la determinación de la persona física que, en última
instancia, pueda ser considerada como titular real. Por ello aclara el artículo 8 de
su Reglamento que tal criterio tan solo constituye, en todo caso, una presunción
iuris tantum, y que, por lo tanto, admite prueba en contrario1.
La actual Directiva (UE) 2015/849 establece tal porcentaje como un máximo,
que puede ser reducido por cada Estado, bien con carácter general, bien para
casos particulares en los que un porcentaje inferior pueda servir para la mejor
identificación de los titulares reales de determinadas estructuras empresariales2.
Además, el artículo 3 de la Directiva, en su apartado sexto, parte de considerar
titular real a la persona o personas físicas que en último término tengan la pro-
piedad o el control de una persona jurídica. De este modo, la participación en

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