La posición del menor en el ordenamiento y el ejercicio de sus derechos fundamentales. Especial referencia a los supuestos conflictivos en el ámbito del Derecho de familia

Autor:Vila Ramos, Beatriz
Cargo:Universidad Francisco de Vitoria
Páginas:1328-1365
RESUMEN

Las transformaciones sociales y culturales operadas en nuestra sociedad han provocado un cambio en el status social del niño; en el ámbito jurídico este hecho tiene reflejo en el interés por dotar al menor de un adecuado marco de protección de sus derechos, re-enfocando la construcción del edificio de los derechos humanos de la infancia, confiriendo al menor un creciente protagonismo socio jurídic... (ver resumen completo)

 
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Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 767, págs. 1327 a 1364 1327
La posición del menor en el
ordenamiento y el ejercicio de sus
derechos fundamentales. Especial
referencia a los supuestos conflictivos
en el ámbito del Derecho de familia
The position of the child in the
Spanish law and the exercise of its
fundamental rights. Special reference
to the cases of conflict in family law
por
BEATRIZ VILA RAMOS
Universidad Francisco de Vitoria
RESUMEN: Las transformaciones sociales y culturales operadas en nues-
tra sociedad han provocado un cambio en el status social del niño; en el
ámbito jurídico este hecho tiene reflejo en el interés por dotar al menor de
un adecuado marco de protección de sus derechos, re-enfocando la cons-
trucción del edificio de los derechos humanos de la infancia, confiriendo al
menor un creciente protagonismo socio jurídico reconociéndole como sujeto
pleno de derechos. Esta modificación supone una transformación del enfo-
que tradicional proteccionista, donde al menor se le asigna un papel pasivo
de cuidados y atenciones de los adultos, para pasar a ser concebido como
Beatriz Vila Ramos
1328 Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 767, págs. 1327 a 1364
sujeto activo llamado a participar en las decisiones que forman y conforman
su personalidad.
ABSTRACT: The social and cultural changes that have taken place in our
society, have transformed child’s social status; in legal terms, these changes
have raised an interest in endowing the minor with a suitable protection frame-
work for their rights, as well as they has refocused the structure of childhood
human rights by granting underage citizens an increasingly social and legal
leading role as full right subjects. This transfiguration entails a turnabout in
the traditional protectionist approach, in which the child used to play just a
passive role, object of adults’ care and attention, and they have begun to be
conceived as active subjects participating in the decisions that form and shape
their personality.
PALABRAS CLAVE: Menor. Derechos fundamentales. Divorcio. Interés
del menor. Derechos procesales del menor.
KEY WORDS: Child. Fundamental rights. Divorce. Child’s interest. Pro-
cedure rights of child’s.
SUMARIO: I. RÉGIMEN JURÍDICO DEL MENOR. ESTADO DE LA
CUESTIÓN.—II. LA POSICIÓN DEL MENOR EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO.—III. LOS PRINCIPIOS RECTORES PARA LA ACTUACIÓN
DEL MENOR Y SOBRE EL MENOR: 1. LA CAPACIDAD NATURAL DE OBRAR DEL
MENOR. EL AUXILIO DE PERITOS Y SU PROBLEMÁTICA. 2. EL INTERÉS DEL MENOR. 3. EL
DERECHO DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUE SU OPINIÓN SEA TENIDA EN CUEN-
TA.—IV. SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR Y EL ROL DEL MENOR.
I. EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL MENOR. ESTADO DE LA CUESTIÓN
La preocupación por la infancia en el ámbito internacional aparece en de-
claraciones y convenios internacionales desde principios del siglo XX, la Carta
de los Derecho del Niño aprobada el 26 de diciembre de 1924 por la Sociedad
de Naciones reunida en Ginebra es sin duda un texto histórico que reconoce
por primera vez la existencia de derechos específicos para los niños y niñas1;
años más tarde en noviembre de 1959, la Asamblea General de la Organización
de Naciones Unidas en su resolución (XIV) aprobaría la declaración de los
Derechos del Niño, pero no será hasta 1989 cuando se da un salto cualitati-
vo al aprobar un texto normativo con vocación universal, coercitivo y fuerza
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La posición del menor en el ordenamiento y el ejercicio de sus derechos fundamentales
vinculante para los Estados parte2 (LIÑÁN GARCÍA, 2014, 3), la Convención
sobre los Derechos del Niño3. En la resolución 44/25 de 20 de noviembre 1989
por la que fue adoptada, se considera a los niños4 (RAVETLLAT BALLESTÉ,
2007, 80) como población especialmente vulnerable ante las agresiones sufridas,
y requiere para ellos una protección y asistencia especial así como la capacidad
para participar en la toma de decisiones en aquellos asuntos que afecten a su
persona, estableciendo una amplia lista de las obligaciones que los Estados
deben asumir para con los niños5.
En el ámbito nacional, la Constitución Española configura como fundamento
del orden jurídico y de la paz social la dignidad de la persona y el libre desa-
rrollo de la personalidad (art. 10 CE), con la consiguiente obligación por parte
del Estado de promocionar y garantizar los derechos y libertades fundamentales
(art. 9.2 CE) de todos, también de los menores. Así mismo y al amparo del dere-
cho fundamental a la igualdad (art. 14 CE) y del artículo 39 de la Constitución,
de conformidad con los acuerdos internacionales que velan por los derechos del
menor, se establece la obligación de los poderes públicos de asegurar la protec-
ción social, económica y jurídica de la familia, en especial de los menores de
edad. Con ello la Constitución Española confiere rango constitucional no solo
a la responsabilidad primaria de los padres en la atención y educación de sus
hijos, aunque no se mencione expresamente6 (LANZAROT BERROCAL, 2017
270), también a la obligación del cumplimiento de los principios enunciados de
los poderes públicos en relación con el menor.
A pesar de que la normativa en el contexto internacional de protección al
menor se aprueba a comienzos del siglo XX, y de que los principios básicos
de la Constitución Española pudieran referirse también al menor, no será hasta
1984 cuando en España se inicia de la mano de la normativa internacional, a
través de la firma del instrumento de ratificación del Convenio Europeo relativo
al reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de menores y esta-
blecimiento de custodia7, una regulación específica de los menores. Podemos
establecer entonces, como fecha de inicio de esta transformación en la visión
del menor en España los años noventa, pues es en 1990 cuando las Cortes
Españolas ratifican la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos
del Niño y el 5 de diciembre de 1997 el convenio Europeo sobre el ejercicio
de los Derechos del Niño8. Desde ese momento, el escenario social y la repre-
sentación de los niños, niñas y adolescentes se ha ido adecuando a ese nuevo
papel de ciudadanos, sujetos sociales y de derechos, asumiendo un papel más
activo en la sociedad europea9, 10.
En cumplimiento de ese mandato el legislador nacional ha regulado las
instituciones jurídico-públicas y privadas sobre las que se asienta la protec-
ción del menor, configurando un nuevo marco jurídico no solo de protección
de la infancia por parte de los poderes públicos, también de garantía a su
autonomía.

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