«La autonomía de la voluntad y sus límites en las capitulaciones matrimoniales y de uniones maritales en Colombia»

Autor:Yadira Elena Alarcón Palacio
Cargo:Profesora Asociada del Departamento de Derecho Privado de la Pontificia Universidad Javeriana ? Bogotá, Colombia. Doctora en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid. Investigadora Senior de Colciencias Líder del Grupo de Investigación en Derecho Privado de la Pontificia Universidad Javeriana (COL0035903, categoría A, Convocatoria 781 de 2...
Páginas:45-108
RESUMEN

Se propone el análisis de la autonomía de la voluntad en el ámbito de las capitulaciones en el matrimonio y en la unión marital de hecho, con una visión actualizada de los límites de la misma en el marco de un orden público familiar a la luz de los actuales postulados constitucionales. Revisaremos los límites generales de la autonomía de la voluntad y el estado actual de su interpretación en el... (ver resumen completo)

 
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Capitulaciones y rupturas de pareja en Colombia: una revisión de la autonomía privada... 45
RJUAM, n.º 39, 2019-I, pp. 45-108ISSN: 1575-720-X
CAPITULACIONES Y RUPTURAS DE PAREJA EN COLOMBIA:
UNA REVISIÓN DE LA AUTONOMÍA PRIVADA Y SUS LÍMITES
FRENTE AL DESARROLLO EN ESPAÑA, ESTADOS UNIDOS E
INGLATERRA*
PRENUPTIAL AGREEMENTS AND BREAKUP OF MARRIAGE IN
COLOMBIA: A REVIEW OF PRIVATE AU TONOMY AND ITS LIMITS
AGAINST THE BACKDROP OF ITS DEVELOPMENT IN SPAIN, THE UNITED
STATES AND ENGLAND
Y E A P**
Resumen: Se propone el análisis de la autonomía de la voluntad en el ámbito de las capitulaciones
en el matrimonio y en la unión marital de hecho, con una visión actualizada de los límites de la
misma en el marco de un orden público familiar a la luz de los actuales postulados constitucio-
nales. Revisaremos los límites generales de la autonomía de la voluntad y el estado actual de su
interpretación en el Derecho común español y Derecho catalán y en el Derecho inglés y nortea-
mericano. Estudiaremos la autonomía de la voluntad en las relaciones de pareja en Colombia
y especialmente en capitulaciones matrimoniales y maritales para sopesar las diferencias entre
los dos ámbitos presentados y proponer pactos de preruptura de pareja que en una ampliación,
tanto de lo personal como de lo patrimonial, puedan contribuir a resolver las rupturas y evitar la
judicialización, sin que ello, a nuestro juicio, exceda los límites que una lectura actual de la ley,
el orden público o las buenas costumbres impongan.
Palabras clave: límites a la autonomía, autonomía de la voluntad, capitulaciones matrimoniales,
capitulaciones maritales, orden público familiar, buenas costumbres o moral social, pactos de
ruptura de pareja.
* http://doi.org/10.15366/rjuam2019.39.002
Fecha de recepción: 25 de febrero de 2019.
Fecha de aceptación: 21 de junio de 2019.
Este producto corresponde al proyecto Retos Actuales de la Autonomía Privada, cuyos investigadores
principales son el Prof. Dr. D. José María Miquel González y la Prof. Dra. Doña. Esther Gómez Calle, (DER2014-
52503-P), f‌i nanciado por el Ministerio de Economía y Competitividad de España, en el marco del Convenio
de Cooperación Interinstitucional Universidad Autónoma de Madrid – Pontif‌i cia Universidad Javeriana.
** Profesora Asociada del Departamento de Derecho Privado de la Pontif‌i cia Universidad Javeriana – Bogotá,
Colombia. Doctora en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid. Investigadora Senior de Colciencias
Líder del Grupo de Investigación en Derecho Privado de la Pontif‌i cia Universidad Javeriana (COL0035903,
categoría A, Convocatoria 781 de 2017) al cual pertenece esta contribución. Contacto: yalarcon@javeriana.
edu.co.
YADIRA ELENA ALARCÓN PALACIO
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RJUAM, n.º 39, 2019-I, pp. 45-108 ISSN: 1575-720-X
Abstract: An up-to-date analysis of the autonomy of the will in the f‌i eld of prenuptial agreements
and civil partnership agreements, against the background of a family public order in the light of the
current constitutional principles, is proposed. The general limits of the autonomy of the will and
the current state of their interpretation in legal systems such as the Spanish, Catalan, English and
North American ones will be reviewed. The autonomy of the will within the couple in Colombia
will be analyzed, especially as regards prenuptial agreements and civil partnership agreements,
in order to weigh the di erences between these two regimes and to propose pre-breakup agree-
ments that may contribute to solve breakups and avoid judicialization through a regulation both
of personal and proprietary issues, which would not in our view exceed the limits imposed by a
contemporary interpretation of the law, the public order or bonos mores.
Keywords: limits to autonomy, autonomy of the will, prenuptial agreements, civil partnership
agreements, family public order, bonos mores or social morality, pre-breakup agreements.
S: I. INTRODUCCIÓN; II. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD PRIVADA Y SUS
LÍMITES GENERALES: ORDEN PÚBLICO Y BUENAS COSTUMBRES; 1. Del orden
público al orden público constitucional; 2. De las buenas costumbres a la moral social; III. LA
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LAS RELACIONES DE PAREJA; 1. El estado de la
cuestión en Derecho común español y el Derecho catalán (civil law); A. Derecho común espa-
ñol; B. Derecho catalán; 2. Dos ejemplos del Derecho anglosajón. Estados Unidos e Inglaterra
(common law); A. Derecho norteamericano; B. Derecho inglés; IV. ALCANCE ACTUAL DE
LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD PRIVADA EN El MATRIMONIO Y EN LA UNIÓN
MARITAL EN COLOMBIA; 1. Antecedentes; 2. Manifestaciones claras actuales del ámbito
de aplicación de la autonomía de la voluntad en las parejas por fuera de las capitulaciones
matrimoniales; 3. Las actuales capitulaciones matrimoniales y de la unión marital de hecho;
A. Concepto y aplicación al matrimonio y a la unión marital de hecho; B. El contenido. Los
pactos patrimoniales como contenido «típico» en las capitulaciones matrimoniales; C. La
oportunidad. Inmutabilidad del régimen; V. UNA NUEVA MIRADA A LOS LÍMITES DE
LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
Y DE UNIONES MARITALES EN COLOMBIA; 1. Límites derivados del orden público
familiar; 2. Límites derivados de la ley y las buenas costumbres o moral social; 3. Los pactos
atípicos de previsión de una ruptura como contenido de las capitulaciones matrimoniales y de
uniones maritales en Colombia; A. Ef‌i cacia de los pactos atípicos; B. Validez de los pactos de
orden personal y otros asuntos por fuera del régimen económico; C. Validez de otros pactos de
orden patrimonial; D. Casos que requieren un mayor control de legalidad y cautela; E. Pactos
contrarios al orden público familiar; VI. CONCLUSIONES; VII. BIBLIOGRAFÍA.
I . INTRODUCCIÓN
Mucho se ha dicho a lo largo de décadas acerca de la autonomía de la voluntad privada.
Se ha hecho referencia a ella en el marco de las relaciones privadas como un principio de
libertad que permite la autodeterminación de las personas y la posibilidad de f‌i jación de
reglas vinculantes entre particulares. Se ha reconocido la autonomía de la voluntad como
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un principio del Derecho relacionado con la libertad negocial y en la esfera de los contra-
tos cobra su principal expresión. Dicha autonomía privada se mira como relevante pero
no extralimitada. Desde la revolución francesa fue considerada un eslabón de la libertad,
pero de la misma forma se establecieron sus límites. Siendo los más claros los que por vía
legislativa se enuncian como la imposibilidad de contrariar por vía de la voluntad de las
personas la ley, el orden público y las buenas costumbres.
De esta forma se repetirían en los principales códigos europeos y de América Latina
estas expresiones como limitativas de una libertad que no podía ser arbitraria. Es así como
la doctrina más autorizada ha ocupado grandes estudios en torno a tales límites pretendiendo
dar claridad a su alcance y formas de aplicación. La autonomía de la voluntad se ref‌l eja en las
distintas esferas privadas, tanto en materia de contratos, como en las relaciones familiares.
En estas últimas, las limitaciones son más marcadas en los ordenamientos bajo el concepto
de no ser contrarias a la ley y a las buenas costumbres.
Tal es el caso colombiano en materia de capitulaciones matrimoniales. Expresamente
la normativa colombiana señala como límites a los pactos capitulares aquellas cláusulas
que contraríen la ley o las buenas costumbres, expresiones que se pueden predicar hoy en
día también válidas para las relaciones de las parejas de hecho, pues existe en Colombia un
reconocimiento a las llamadas legalmente Uniones Maritales de Hecho. A tales uniones les
ha sido reconocida por vía doctrinal y jurisprudencial la aplicación de las capitulaciones que
rigen para los matrimonios y cuyo alcance a este modelo de pareja se logra por la remisión
normativa sobre el imperativo de aplicación de las normas de la sociedad conyugal en caso
de vacío en las uniones maritales de hecho.
Las tendencias, tanto en el Derecho continental europeo como en los regímenes an-
glosajones, muestran una utilización acuciosa de los pactos conyugales en uso de la auto-
nomía de la voluntad. Dichos pactos en muchos regímenes se permiten antes o durante el
matrimonio. Poco menos frecuente es su utilización o permisibilidad legal en las uniones de
hecho. Sin embargo, tal autonomía presenta complejidades en su desarrollo por la llamada
contractualización del Derecho de familia, que plantea una libertad amplia en materia de
régimen del matrimonio, pero que a su vez analiza los límites a la misma con tendencias
de interpretación restrictiva, en lo que parece ser la presencia de «cláusulas leoninas» en
la esfera de pareja.
En este trabajo, haremos una revisión de la autonomía de la voluntad privada y sus
límites tradicionalmente entendidos, para luego adentrarnos de manera específ‌i ca en cómo
esta autonomía ha sido aplicada en regímenes de civil law y de common law, con el f‌i n de
mostrar una visión del alcance de lo que puede pactarse en materia de parejas. Luego nos
adentraremos en las capitulaciones matrimoniales y «maritales» en Colombia1, también
1 El término «marital», utilizado por el legislador en 1990 para regular las relaciones de hecho y sus
consecuencias patrimoniales, muestra un patriarcalismo que aún se proyecta hasta nuestros días, colocando
al marido en la denominación de las instituciones de pareja. Doctrina y jurisprudencia la utilizan de manera

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