El articulo l. 121 del código de consumo francés antecedente del artículo 282 del vigente código penal
| Autor | Juan Manuel Badenas Carpio - Sophie Guilbert |
| Cargo | Doctor en Derecho Profesor titular de Derecho Civil en la Universitat Jaume I - Licenciada en Derecho D.E.A. Concurrence et Consommation |
| Páginas | 30-44 |
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El vigente art. 282 del Código penal es un precepto de reciente incorporación a nuestro ordenamiento. Ello explica la todavía escasa atención que ha merecido el delito de publicidad engañosa para nuestros autores. Entre los que se han ocupado con algún detenimiento de él, algunos han llegado a mostrar sus reticencias a la tipificación penal de las conductas por él descritas 1. Por otro lado, también se ha puesto de manifiesto la falta de sintonía entre la norma penal y la regulación de la publicidad contenida en la Ley (general) que lleva su nombre, la Ley 34/1988, de 11 de noviembre 2.
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Esta circunstancia, probablemente, sea una consecuencia de la estructura sistemática del ordenamiento español, muy distinta, desde el punto de vista formal, de la de otros, como el francés.
Como es conocido, por exigencia del art. 81 de la Constitución Española, queda reservado al ámbito de la legislación orgánica, la regulación de las materias relacionadas con el desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades públicas. Esto conduce a que la tipificación y castigo de las conductas delictivas se realice mediante normas de tal naturaleza (leyes orgánicas), por afectar, como se acaba de indicar, al desarrollo de derechos fundamentales de la persona, como son la libertad (art. 17 C.E.), el honor (art. 18 C.E.), o la libertad ambulatoria y de residencia (art. 19 C.E.), entre otros, en forma de Código penal 3.
Sin embargo, en otros ordenamientos, como el francés, la regulación de los delitos y de las penas no queda reservada específicamente a ningún tipo de ley especial, pudiendo regularse, como cualquier otra materia, por medio de leyes ordinarias. Es por ello que cualquier norma, relacionada con cuestiones civiles o mercantiles, puede introducir preceptos de naturaleza penal, dándose la circunstancia de que algunos delitos, además de estar tipificados en el Código penal, pueden estarlo, también, en otras disposiciones legales, como por ejemplo, el Código del consumo 4. Esta circunstancia llama la atención de los juristas españoles, acostumbrados históricamente a la distinción formal entre Derecho público y Derecho privado y, sobre todo, a la separación entre lo «civil» (en sentido amplio, comprensivo al mismo tiempo de lo específicamente civil y de lo mercantil) y lo «penal». En Francia es diferente, la separación entre el civil y el penal no es tan grande como en España. Precisamente, en estos tiempos en que se vuelve a hablar en España la «habilitación nacional» como mecanismo de selección funcionaria) para los profesores universitarios, la misma habilitación francesa incluye dentro de las materias objeto de examen, para la agregación, tanto cuestiones de índole civil o mercantil como penal, dejando fuera otras materias consideradas como propias del Derecho público: como el Derecho administrativo, el constitucional y el tributario, las cuales son objeto de unas pruebas de habilitación diferentes.
Así pues, pudiera parecer oportuno dedicar alguna atención a la manera en que ha sido regulado el delito de publicidad falsa o engañosa en el ordenamiento francés, por si de ello se pudieran sacar algunas consecuencias que sean de utilidad para el Derecho español.
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Conforme al citado art. 282 C. P., «serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de seis a dieciocho meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de los delitos». Como señala la doctrina que se ha ocupado de comentar el precepto, la acción típica prevista en el precepto consiste en hacer «alegaciones falsas» o manifestar «características inciertas» en las ofertas o publicidad de los productos o de los servicios 5. Como es obvio, las expresiones «oferta» y «publicidad», desde el punto de vista del Derecho privado, no son equivalentes, salvo en lo atinente al artículo 8 de la Ley 26/1984, general para la defensa de los consumidores y usuarios, que las equipara a efectos contractuales 6. Se trata de dos extremos formalmente diferentes, a saber: el primero, la oferta, puede llegar a constituir elemento estructural del contrato en el momento en que se una a la aceptación del otro contratante; sin embargo, el segundo, la publicidad, con la excepción del art. 8 de la Ley 26/1984, no tiene por qué ser parte de ningún contrato en concreto sino que se utiliza como instrumento para inducir a la celebración de un conjunto abstracto e indeterminado de ellos. Sin embargo, a efectos del tipo penal su consideración viene a ser muy parecida, en ambos casos se trata de acciones mediante las cuales un sujeto trata de inducir al consumidor o usuario a adquirir un producto o servicio, por medio de informaciones falsas, porque sin ellas el consumidor o usuario no adquiriría ningún producto o servicio o se decidiría por otro de la competencia. Se trata pues, de una actividad que tiene lugar en el mercado, que es el terreno propio en el que se realizan las campañas o actividades publicitarias.
El sujeto activo del tipo penal es el titular de la oferta o publicidad falsa o engañosa, no tanto el mandatario oPage 33 representante de aquél (como por ejemplo, una agencia de publicidad o una empresa de servicios dedicada a algún menester relacionado con la publicidad). Tal sujeto es el directamente beneficiario de la oferta o publicidad falsas, porque ello le permite obtener un lucro o unas ganancias, a causa de las operaciones económicas o comerciales, que de otro modo no obtendría. Por consiguiente, parece claro que el citado sujeto activo del delito ha de ser un empresario o comerciante (o, también, un profesional) que ofrece bienes o servicios en el mercado y que trata de obtener una mejor posición dentro del mismo o de realizar ciertas operaciones económicas, aprovechando las consecuencias de utilizar una publicidad falsa.
Sin embargo, no toda alegación falsa contenida en la oferta o publicidad de los bienes o de los servicios 7 constituye la acción típica castigada con la pena. El art. 282 C.P. exige que las referidas alegaciones sean capaces de causar «un peligro grave y manifiesto a los consumidores». Esto es así porque el legislador ha tratado de restringir la respuesta criminalizadora a los supuestos más graves, por considerar más idóneo el ejercicio de acciones civiles o administrativas para la mayoría de los casos. Como advierte acertadamente la doctrina que se ha ocupado con algún detenimiento del asunto, «la violación de los presupuestos legalmente exigidos en la publicidad y oferta de productos no puede constituir, por su laxitud, criterio alguno para interpretar el alcance y límites del tipo penal» 8.
Como señalan los autores, «nos encontramos ante un delito de peligro hipotético» 9, no estamos en presencia de la plasmación de ninguna presunción de peligro derivada de un «conocimiento estandarizado de la realidad sobre la que se opera, ni ante la exigencia concreta de un peligro para los legítimos intereses de los consumidores y usuarios» 10, por consiguiente, corresponderá al juez comprobar la gravedad de las consecuencias producidas por la conducta del agente, aunque no sea necesario llegar a constatar la existencia de un resultado concreto de tal índole.
Como parámetros para determinar la gravedad de la falsa publicidad la doctrina ofrece los dos siguientes: el objeto sobre el que recae la falsedad y su contenido 11.
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A algunos autores ha llamado la atención el hecho de que el legislador haya dejado fuera del tipo penal algunos tipos de publicidad ilícita, como los contemplados en el apartado a) del art. 3 de la Ley general de publicidad, esto es, los que atenten contra la dignidad de la persona o vulneren los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente en lo que se refiere a la infancia, la juventud y la mujer 12. En tales supuestos lo único que cabrá será el ejercicio de las correspondientes acciones de cesación o de rectificación previstas en los artículos 25 y siguientes de la Ley general de publicidad, así como las que paralelamente se puedan derivar de la Ley de competencia desleal 13.
Por último, la doctrina no olvida hacer referencia al eventual concurso de delitos que puede acontecer en aquellos supuestos en que se produzca la conducta tipificada en el art. 282 del Código penal; como, por ejemplo, si mediante la publicidad engañosa se pone en peligro la vida o la salud de las personas, o si con ella se pretende obtener un lucro utilizando un engaño bastante para producir error en otro (la estafa).
El primer texto francés relativo a la publicidad engañosa apareció tímidamente en el año 1963 en el seno de una ley de presupuestos modificativa; si bien, la infracción no venía sancionada por medio de una incriminación específica, sino de manera indirecta por medio de otro tipo de incriminaciones, como la estafa o la utilización de falsos títulos. El art. 5 de aquella Ley de 1963 exigía mala fe como elemento constitutivo del ilícito: «está prohibida toda publicidad hecha con mala fe que consista en...
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