Juzgar la ley: el derecho de los nuevos jueces
| Autor | Manuel Vial-Dumas |
| Páginas | 19-37 |
CAPÍTULO I
JUZGAR LA LEY: EL DERECHO
DE LOS NUEVOS JUECES
Manuel VIAL-DUMAS*
Universidad Oberta de Catalunya
RESUMEN: Los nuevos jueces se enfrentan a una nueva forma de en-
tender el Derecho. Una forma que les otorga la facultad de juzgar las leyes
que están llamados a aplicar. Esto, en realidad, no es una novedad, sino
la forma en que habitualmente se había desarrollado su tarea hasta la mo-
dernidad de la Ilustración política y jurídica. En este trabajo se pone en
relación el razonamiento de los jueces premodernos y los posmodernos,
intentando indagar en sus similitudes, diferencias y las problemáticas que
esta nueva actitud frente al Derecho resucita.
Palabras clave: neoconstitucionalismo, ponderación, activismo judi-
cial, Derecho posmoderno.
1. INTRODUCCIÓN
En muchos aspectos, hoy, ese que podríamos llamar «el relato de la
Ilustración», ya no resulta satisfactorio para dar explicación a la dinámica
de nuestras sociedades ni, por tanto, a la labor que efectivamente llevan
a cabo los jueces. Esto no es ninguna revelación. La práctica y la doctrina
han ido separándose, ya desde mediados del sigloxx, del estricto marco de
* Profesor de los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la Universitat Oberta de Ca-
talunya, mviald@uoc.edu.
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acción al que quedó sometido el juez desde que el constitucionalismode-
cimonónico y la codicación entraron en escena. En efecto, como sabemos,
a principios del sigloxix la concepción de la labor del juez dio un vuelco.
De ser el centro de la actividad jurídica y el principal operador de todo el
sistema, se convirtió, según la famosa expresión de Montesquieu, en la
boca de la ley.
Para el iusnaturalismo racionalista, base intelectual de la codicación,
el valor fundamental de la actividad del juez era, sin duda, la seguridad
(certeza) jurídica. No se trata de una simple sustitución, como habitual-
mente se plantea, entre la justicia y la seguridad en sede judicial. El pen-
samiento ilustrado no reemplazó una cosa por la otra, sino que cambió la
ocasión de la justicia. En vez de entender que esta se vericaba en todos los
momentos del proceso de construcción del derecho (legislación, doctrina,
costumbres, etc.), pero sobre todo en el juicio, estimó que la ocasión de la
justicia era principalmente el momento de la elaboración de la ley. A partir
de la ley, la justicia debía descender a la realidad a través de ejercicios silo-
gísticos. Eso signica que el razonamiento judicial, que hasta ese momento
era sobre todo un ejercicio de equidad, debe convertirse en una operación,
si no mecánica, al menos puramente lógica. Y es preciso que sea mecáni-
ca, pues de lo contrario, según el pensamiento iusnaturalista, la justicia
contenida en las leyes, que a su vez derivan de principios naturales, no
llegaría a plasmarse en la realidad a través de la sentencia. El legislador,
representante del ente abstracto denominado nación, debía imponer, por
tanto, unas leyes justas, generales y abstractas a todo el Estado. La justicia
de dichas leyes quedaba legitimada, en el marco del iusnaturalismo racio-
nalista, en cuanto emanaban de principios naturales y, en el posterior mar-
co positivista, en cuanto emanaban de la voluntad de la nación a través de
sus representantes.
Hoy, sin embargo, no parece fácil seguir explicando la convivencia po-
lítica en los mismos términos. No solo porque algunos problemas contem-
poráneos han hecho difícil seguir teniendo fe en este relato (p.ej., por las
evidentes injerencias de los poderes económicos en la legislación por sobre
los intereses de las mayorías, o por la judicialización recurrente de los pro-
blemas políticos), sino también porque, desde mediados del siglo pasado,
una nueva gama de doctrinas como el llamado neoconstitucionalismo o
el realismo jurídico, queriéndolo o no, han venido lanzando torpedos a la
línea de otación del imaginario de la Ilustración.
Esta nueva perspectiva frente al papel de la judicatura sigue siendo
objeto de discusión. No es sencillo dejar atrás el papel que asignaba al juez
el pensamiento ilustrado sin dejar atrás también los objetivos que dicho
planteamiento perseguía. El valor de la seguridad jurídica o el de la igual-
dad, tan poco relevantes en el Antiguo Régimen, no parece que sean de
fácil —ni conveniente— renuncia en nuestro tiempo.
Aun así, la caída del paradigma de la Modernidad, en el ámbito ju-
rídico y fuera de él, nos permite adentrarnos en la cuestión del papel del
juez desde una perspectiva histórico comparativa. Antes del n de la Mo-
dernidad estos intentos resultaban de alguna manera malsonantes para
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