La justificación juridico-penal del ejercicio de la coacción publica inmediata en el derecho comparado
| Autor | Mª Isabel Sánchez García |
| Cargo del Autor | Profesora de Derecho Penal |
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DERECHO ALEMÁN
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El ejercicio de la coacción pública directa: Introducción. Normativa reguladora.
A pesar de no estar expresamente prevista la causa de justificación de ejercicio de un cargo público -como tampoco las de cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho- en el CPe alemán (StGB), la doctrina y la jurisprudencia la reconocen sin duda, como expusimos en el Cap.I.C.3. Las normas que autorizan o prescriben a los agentes de la Autoridad la realización de conductas penalmente típicas, contenidas generalmente en leyes administrativas y procesales, actúan como verdaderas causas de justificación, admitido el principio de unidad del ordenamiento jurídico y el carácter general del juicio de antijuricidad.
La hipótesis particular que consideramos, el empleo de la coacción pública inmediata en materia de orden y seguridad públicas, cuenta, a diferencia de la mayoría de los ordenamientos jurídicos que consideramos, con un amplio desarrollo legal en leyes administrativas de policía que describen los supuestos y límites de tales actuaciones. Se trata de la Gesetz über den unmittelbaren Zwang bei Ausübung offentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Bundes(UZwG) (ley federal de coacción directa)(1), de 10.3.1961 -modificada el 20.12.1984-, que rige para los funcionarios de la federación(2), la Musterentwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes des Bundes und der L¿f«¿/er(MEPolG) (Proyecto-modelo de ley unitaria de policía para la federación y los Lándern), y, por último, las leyes de policía específicas de cada Land(3).
El Proyecto-modelo de ley federal de policía (MEPolG) fue aprobado por la Conferencia de ministros de interior de 11.6.1976, y sus normas ya han sido adoptadas por algunos Estados(4). Esta Conferencia trabajaba desde 1972 en un «Programm für die innere Sicherheit in der Bundes-republik Deutschland». La preocupación por la seguridad interna crece en Alemania desde los años setenta con el auge de las actuaciones terroristas y los secuestros. Como su propia denominación indica, esta disposición se dirige a lograr una cierta unidad en el Derecho Policial alemán mediante la progresiva adaptación de las leyes de policía de los Lánder a la misma(5). Lo cierto es que, como veremos a lo largo de este Capítulo, la MEPolG no se pronuncia acerca de las indecisiones fundamentales de que adolece la UZwG: la licitud del disparo final a matar y la posibilidad de que el funcionario de policía pueda ampararse en las eximentes de legítima defensa y estado de necesidad en los mismos términos que el particular. Ello ha dado lugar a la formulación por parte de un grupo de autores de un proyecto alternativo, el Alternativentwurf zu einem einheitlichen Polizeigesetz(1979)(AEPolG), en el cual se propone una delimitación más estricta de las competencias policiales y del armamento utilizable para desarrollarlas(6).
Las citadas leyes de policía, especialmente la UZwG y la MEPolG, son objeto de estudio a continuación, pues de ellas extrae la doctrina los principios generales que condicionan la legitimidad del empleo de la violencia pública -necesidad y proporcionalidad-, así como los criterios que en concreto disciplinan el uso de armas de fuego frente a personas y multitudes.
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Los principios de necesidad y proporcionalidad como principios rectores fundamentales en la literatura, la jurisprudencia y el Derecho Positivo
El principio de prohibición de exceso -Übermassverbot-, como principio jurídico rector en materia de ejecución estatal coactiva, comprensivo de aquellos de necesidad y proporcionalidad, aparece formulado con claridad en el Derecho Positivo alemán. El &4 de la Ley federal sobre coacción directa(UZwG) contiene sucesivamente las exigencias de un empleo adecuado, necesario y proporcional al fin perseguido de la violencia estatal, cuando establece que: «1. Los agentes de la autoridad, en caso de uso de coacción directa han de utilizar de entre los varios medios idóneos y posibles, aquellos que menos perjudican al particular y a la generalidad. 2. El daño esperado de una medida de violencia inmediata no debe estar en clara desproporción con el resultado perseguido». La MEPolG formula estos postulados en el &2. Disposiciones semejantes contienen las leyes de policía propias de cada Land.
Por encima de esta aplicación concreta de los principios de necesidad y proporcionalidad, como principios generales de Derecho Administrativo, señala Wacke, se formulan en la Ley federal de ejecución administrativa (Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz, de 24.4.1953), concretamente en los &&9.II -donde se contiene la exigencia de que cada «medio violento debe estar en proporción adecuada con su fin» y 12 -el medio empleado ha de ser aquel según el cual el interesado y la generalidad resulten lo menos perjudicados posible-(7).
Por otra parte, la doctrina alemana, tanto administrativa como penal, considera estos postulados como esenciales para la evaluación de las situaciones en que los particulares ven invadidos de forma coactiva su esfera jurídica individual por el Estado(8). Respecto de todos los derechos de coacción -señala Jescheck en relación al empleo de la coacción estatal como causa de justificación-, «resultan válidos tanto el principio de intervención menos lesiva como el principio de proporcionalidad, en cuanto normas del Estado de Derecho». En el mismo sentido Lenckner manifiesta que en todas las intervenciones estatales rige que su ejecución está limitada por los principios generales de Derecho estatal de necesidad -medio relativamente más suave posible- y proporcionalidad(9). Este es el sentido también de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán a la que nos referimos en un momento anterior (Cap.IV.A.3.e). La UZwG no se limita a la mera proclamación de los principios de necesidad y proporcionalidad en el &4, sino que desarrolla mediante criterios concretos su aplicación, especialmente en lo relativo al empleo del medio violento de consecuencias más gravosas para la persona, las armas de fuego.
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El uso de violencia armada por la autoridad. El disparo final a matar
El uso de armas de fuego ha de restringirse a los casos en que otras medidas más suaves de violencia directa han sido utilizadas sin resultado o no prometen manifiestamente ningún resultado -principio de necesidad en cuanto al medio, formulado en los &&12.1 de la UZwG y 41.1 de la MEPolG-. Como complemento del principio de menor lesividad, en lo relativo al objeto de ataque, los parágrafos citados establecen a continuación la subsidiariedad del ataque a las personas respecto de las cosas.
Es preceptiva además la amenaza precedente. Como tal puede efectuarse un disparo de aviso. La amenaza ha de ser repetida cuando una multitud es la destinataria de la intervención. Todo ello se contiene en los &&13.I UZwG y 39.1 MEPolG. Este último observa también la posibilidad de prescindir de ella cuando las circunstancias no la permiten y, en especial, «cuando el uso inmediato del medio violento es necesario para la defensa del peligro». Si el medio violento es un arma de fuego o una granada de mano, sólo pueden utilizarse sin amenaza previa cuando ello es «necesario para la defensa de un peligro actual para la vida o la integridad corporal» -es decir, en determinadas situaciones de legítima defensa-.
Los riesgos lesivos vinculados al uso de armas de fuego y el resultado perseguido han de estar en proporción adecuada. La cláusula de proporcionalidad del &4, como Blei advierte, plantea un problema lógico de interpretación entre dos polos: por un lado la delimitación en abstracto de la relación de adecuación entre medio y fin en las hipótesis imaginables de uso de armas de fuego y, por otro, la ponderación de bienes en cada caso concreto(10).
La primera es efectuada por la misma ley. Esta determina en orden a la persecución de qué fines es lícito el uso de armas de fuego. El &10 de la UZwG y el &42 de la MEPolG delimitan las hipótesis de uso de armas de fuego frente a personas individualmente consideradas. En primer lugar, con el fin de evitar la ejecución inminente o la prosecución de un hecho antijurídico que, según las circunstancias, se presente a)como un «Verbrechen» (delito grave) o b)como un «Vergehen» (delito leve) que deba ser cometido o haya sido ejecutado mediante uso de armas de fuego o material explosivo(11). En segundo lugar, para detener a una persona que intenta evitar su detención o captura mediante la huida en los supuestos siguientes: a)cuando es sorprendido en la realización flagrante de un hecho antijurídico que se presenta según las circunstancias como un «Verbrechen» o como un «Vergehen» con las cualidades antes mencionadas; b)cuando es altamente sospechoso de un «Verbrechen»; c)cuando es altamente sospechoso de un «Vergehen» y se teme que hará uso de armas de fuego o de material explosivo. En tercer lugar, para hacer fracasar la huida o para capturar de nuevo a una persona que se encuentra o se encontró en custodia oficial en los supuestos siguientes: a)para el cumplimiento de una pena privativa de libertad a causa de un «Verbrechen» o de un «Vergehen», con excepción de penas de arresto; b)para ejecutar el internamiento en caso de arresto preventivo; c)a causa de una sospecha fundada de comisión de un «Verbrechen»; d)en base a una orden de prisión judicial; en caso de sospecha fundada de comisión de un «Vergehen», cuando se teme que hará uso de armas de fuego o material explosivo. En cuarto lugar, contra una persona que con violencia intenta liberar de la custodia oficial a un preso o alguna persona en alguna de la situaciones enumeradas en la ley(12). El contenido del &42 de la MEPolG es muy similar, a salvo del primer párrafo que contempla el uso de armas de fuego «para la defensa de un peligro actual para la vida o la integridad corporal» -parece referirse a situaciones de legítima defensa-.
Puede observarse en los textos legales anteriores que los criterios materiales que disciplinan el uso de armas de fuego son...
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