La jerarquía constitucional de los Tratados internacionales de Derechos humanos y la justiciabilidad de los derechos sociales. Nexos e interrelaciones en las últimas Constituciones latinoamericanas.
| Autor | Albert Noguera Fernández |
| Cargo | Doctor en Derecho por la Universidad Jaume I (UJI) de Castellón. Licenciado en Derecho y en Ciencias Políticas y de la Administración por la Universidad Autónoma de Barcelona (UAB). |
| Páginas | 121-139 |
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
INTRODUCCIÓN
S
i tuviéramos que definir los derechos
sociales de alguna manera, diríamos
que son aquellas disposiciones legales
que son necesarias para la satisfacción de las
necesidades básicas de los ciudadanos. Tradi-
cionalmente, el acceso o no de los ciudadanos
a estos derechos ha dependido de diversos
elementos, entre ellos, del estatuto constitu-
cional o legal que se reconozca a los derechos
sociales en un ordenamiento jurídico deter-
minado, así como las posibilidades de justi-
ciabilidad de estos derechos que el ordena-
miento otorgue1.
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REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 87
* Doctor en Derecho por la Universidad Jaume I
(UJI) de Castellón. Licenciado en Derecho y en Ciencias
Políticas y de la Administración por la Universidad Autó-
noma de Barcelona (UAB). Ha sido investigador invitado
en la Universidad de Georgetown (GU), el Instituto
Internacional de Sociología Jurídica (IISJ) de Oñati y la
Universidad de Nariño (Udenar) de Colombia. Ha sido
asesor de las Asambleas Constituyentes de Bolivia y
Ecuador. Una de sus principales líneas de investigación
es el Derecho Constitucional latinoamericano, sobre la
que tiene diversas monografías y publicaciones.
La jerarquía constitucional
de los Tratados internacionales
de Derechos humanos
y la justiciabilidad de los derechos
sociales. Nexos e interrelaciones
en la últimas Constituciones
latinoamericanas
ALBERT NOGUERA FERNÁNDEZ*
1M. DALY ha señalado tres elementos fundamenta-
les de los que depende el acceso o no de los ciudadanos
a los derechos sociales:
Uno, del estatuto constitucional o legal que se reco-
nozca a los derechos sociales en un ordenamiento jurídi-
co determinado, así como las posibilidades de justiciabili-
dad de estos derechos que el ordenamiento otorgue. Ele-
mento cuyo estudio corresponde a la disciplina jurídica.
Dos, de que la Administración pública aporte los
programas sociales, condiciones y recursos necesarios
para que los derechos sociales puedan realizarse.
Y, tres, de la situación del potencial demandante de
los derechos, incluidas las capacidades y recursos de las
que disponga. El poder acceder a los derechos sociales
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
Mecanismos para garantizar la justiciabi-
lidad de los derechos sociales, esto es, para
garantizar que la violación de un derecho
invocada en un caso particular sea suscepti-
ble de revisión judicial, y si la corte encuen-
tra que se ha producido violación, pueda ser
capaz de otorgar un remedio o reenderezar
la situación, hay varios. En este trabajo
veremos como el reconocimiento de jerar-
quía constitucional y aplicabilidad directa
de los tratados internacionales de derechos
humanos, que se ha establecido en muchas
de las últimas Constituciones latinoameri-
canas, afecta al tema de la justiciabilidad de
los derechos sociales. Tal reconocimiento
implica, sin duda, un reforzamiento de la
operatividad de los derechos sociales, en
tanto su único objetivo no es servir de com-
plemento a la parte dogmática de las Consti-
tuciones sino que implica también condicio-
nar el ejercicio de todo el poder público, esta-
bleciéndole a este, obligaciones en materia
de adopción de medidas, inversión de recur-
sos, etc. para una plena eficacia de estos
derechos.
1. LOS DERECHOS SOCIALES
Y SU JUSTICIABILIDAD: LÍMITES
Y DIFICULTADES
Uno de los principales debates en materia
de derechos sociales ha sido y continua siendo
hoy en día, el de su situación de «minoría de
edad» en relación con los derechos civiles y
políticos. Es comúnmente conocido el hecho
de que es mucho más fácil, en la práctica,
lograr por vía jurisdiccional la protección de
un derecho civil o político, que la de un dere-
cho social2. Las tesis que, en el interior de la
doctrina, han intentado justificar, de manera
no satisfactoria, este desequilibrio entre gru-
pos de derechos varían según los autores. A
grandes rasgos, podemos diferenciar dos
tipos de argumentaciones: una primera tesis
que señala que este trato diferente responde
a que los derechos civiles y políticos y los
derechos sociales tienen distinta naturaleza
jurídica (Roberston y Merrills 1989; Bossuyt
1993)3, y otra tesis que, partiendo de la clasi-
ESTUDIOS
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no sólo depende de la situación jurídica en que se
encuentren las personas, el restablecimiento de un dere-
cho social vulnerado implica tener que movilizar un
conjunto de recursos económicos, intelectuales, socio-
culturales, de información y conocimiento, facilidad
lingüística, etc. de los que, muchas veces, no disponen
aquellos grupos sociales en situación de vulnerabilidad.
(DALY 2002: 31-32).
2Este es un desequilibrio reconocido por el propio
Comité de Naciones Unidas para los Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales (DESC), que en su Comen-
tario General n.º 9 sobre la aplicación en los distintos
países del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (PIDESC), reconoce una inferior
posibilidad de los ciudadanos de poder reclamar por vía
judicial, tanto a nivel internacional como nacional, una
efectiva implementación de sus derechos sociales que
de sus derechos civiles y políticos (Ver: UN
Doc.E/C.12/1998/24,#10).
3Esta visión de una distinta naturaleza de los dife-
rentes grupos de derechos ha servido para apoyar la
concepción de que los derechos sociales no son dere-
chos sino que son otro tipo de normas legales, concreta-
mente, garantías institucionales, principios o directrices
para guiar las políticas sociales, ejemplo de esta visión es
la Constitución española de 1978.
La Constitución española define los derechos civiles
y políticos como «derechos fundamentales» (art. 15 a
29) y los derechos sociales como «principios», ubicán-
dolos dentro del capítulo «Principios rectores de la polí-
tica social y económica» (art. 39 al 52). Algunos autores
definen el papel de estos principios o derechos en el
interior de la Constitución española como «derechos
aparentes o prometidos» (JIMÉNEZ CAMPO 1999: 24), o
como «declaraciones retóricas que por su propia vague-
dad son ineficaces desde el punto de vista jurídico»
(GARRIDO FALLA 1979: 176). Además así lo considera el
propio Tribunal Constitucional (TC). De un lado, a partir
de identificar la inviable tutela directa a través del recur-
so de amparo con la imposibilidad de perfilar posiciones
subjetivas a partir de los principios rectores, el TC da a
entender que de los principios rectores no cabe obtener
ningún tipo de derecho subjetivo (ATC 241/1985). De
otro lado, subraya el carácter no vinculante de los
medios necesarios para cumplir los fines o las prestacio-
nes constitucionales; por ejemplo, en relación al princi-
pio de protección familiar (art. 39) sostiene que «es cla-
ro que corresponde a la libertad de configuración del
legislador articular los instrumentos normativos o de otro
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
ficación establecida por C. Fried entre dere-
chos positivos y derechos negativos (Fried
1978), lo justifica señalando que no es el
carácter de los derechos lo que es diferente
sino la naturaleza de las medidas que se
necesitan para hacerlos afectivos (Kartash-
kin 1982; Van de Luytgaarden 1993)4. Este
desigual trato de los derechos es importante
en tanto de él se derivan desiguales niveles
de protección para cada grupo de derechos.
La tesis de la diferente naturaleza jurídica de
los derechos o de la diferente naturaleza de
las medidas necesarias para hacerlos efecti-
vos, han servido para ponerlo en conexión con
la idea de que los derechos civiles y políticos
son derechos que requieren de especial pro-
tección y los sociales no.
A esta situación de «minoría de edad» de
los derechos sociales con respecto los dere-
chos civiles y políticos, se suman otros límites
que dificultan aún más la justiciabilidad de
los derechos sociales (Courtis 2006).
Límites como la falta de especificación del
contenido y alcance de los derechos sociales.
Uno de los problemas principales para la jus-
ticiabilidad de los derechos sociales está rela-
cionado con la especificación de su contenido
y, por tanto, de las obligaciones legales que de
ellos se derivan. El problema está en que a
pesar de que los derechos sociales están en
muchos casos reconocidos a nivel constitucio-
nal, este reconocimiento no es completado con
un trabajo legislativo, judicial o doctrinario
de desarrollo de sus bases conceptuales y con-
tenidos, lo que supone inconvenientes y lími-
tes a la hora de poder justificar, por parte de
las cortes, una resolución en favor de estos
derechos (Golpeen 2006: 35-61). Correspon-
dería al poder legislativo llevar a cabo, a
través de regulación administrativa, un tra-
bajo de definición del contenido y alcance de
los derechos sociales. Los Códigos Civiles del
siglo XIX fueron instrumentos para desarro-
llar el contenido, extensión y límites de los
derechos de propiedad, corresponde ahora
desarrollar los instrumentos para definir el
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REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 87
tipo, a través de los que hacer efectivo el mandato cons-
titucional, sin que ninguno de ellos resulte a priori cons-
titucionalmente obligado» (STC 222/1992); y, lo mismo
cabe decir de la seguridad social, pues si bien corres-
ponde a todos los poderes públicos la tarea de acercar la
realidad al horizonte de los principios rectores, de
«entre tales poderes son el legislador y el gobierno quie-
nes deben adoptar decisiones y normas...» (STC
189/1987). Finalmente, tampoco parece haber acogido
el criterio de «irregresividad» o irreversibilidad, estos es,
la idea de que, si bien los derechos prestacionales no
imponen una obligación de «avanzar», sí establecen una
prohibición de «retroceder»: del art. 50, relativo a la
protección de los ancianos, no se deduce el deber de
mantener «todas y cada una de las pensiones iniciales en
su cuantía prevista ni que todas y cada una de las ya cau-
sadas experimenten un incremento anual» (STC
134/1987). (PRIETO SANCHÍS 2007: 232).
4Esta es una visión que diferencia entre los dere-
chos civiles y políticos como derechos «negativos» y los
derechos sociales como derechos «positivos». La clasifi-
cación responde al hecho de que, según afirman los
defensores de esta visión, los derechos civiles y políticos
no requieren de intervención del Estado para ser reali-
zados y, por tanto, su cumplimiento es gratuito o casi-
gratuito. En cambio, la aplicación de los derechos socia-
les sí requiere de intervención estatal así como de un
importante gasto económico, lo que hace que sea
mucho más difícil aplicarlos. Ahora bien, esta distinción
entre derechos civiles y políticos como derechos negati-
vos y derechos sociales como derechos positivos, es muy
discutible.
Lo es por dos lados, primero porque es discutible
que el reconocimiento de los derechos civiles y políticos
no implique costo económico alguno para el Estado. No
todos los derechos civiles son negativos, ya que algunos
de ellos no imponen el deber al Estado o a otra gente de
no intervenir, sino al contrario, de intervenir. Está claro
que el derecho civil a la tutela judicial efectiva no es un
derecho negativo sino positivo, impone al Estado el
deber de ejercer justicia y, por tanto, de ofrecer un ser-
vicio a la gente. R. ALEXY señala que los «derechos a pres-
taciones» no sólo son los derechos sociales, los derechos
individuales clásicos pueden ser también «derechos a
prestaciones». En sentido amplio, ALEXY dice que los
«derechos a prestaciones» pueden ser divididos en tres
grandes grupos: 1) derechos a protección; 2) derechos a
organización y procedimiento; y, 3) derechos a presta-
ciones en sentido estricto. (ALEXY1997: 430). Y segundo,
porque aunque reconocer los derechos sociales implica-
ra mayor costo económico que reconocer los civiles o
políticos, sea el que sea, ello no puede ser justificación
para no garantizar su plena eficacia.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
contenido, extensión y límites de los derechos
sociales.
O, otros límites como los propios límites
procesales e inadecuación de los mecanismos
procesales tradicionales para proteger los
derechos sociales. Los mecanismos tradicio-
nales de justiciabilidad de los derechos fue-
ron creados dentro del paradigma de los dere-
chos de propiedad del siglo XIX, esto determi-
na de manera clara la naturaleza de los
mecanismos procesales para garantizar los
derechos (López 1994: 114-138). Se trata de
formas procesales que fueron desarrolladas
pensando en juicios bilaterales o conflictos
entre individuos privados. Ello provoca, por
ejemplo, que sean mecanismos que no sirvan
para tramitar demandas colectivas de protec-
ción de derechos sociales de grupos que com-
parten una situación similar y que son situa-
ciones que requieren de un remedio colectivo.
O que se trate de mecanismos procesales que
exigen una gran cantidad de pruebas cuando
las violaciones de derechos sociales, a menu-
do, requieren de urgente resolución. O que al
estar pensados para conflictos entre privados
presenten grandes limitaciones en la capaci-
dad de los jueces para justiciar derechos con-
tra las ramas políticas de gobierno.
Finalmente, Courtis señala otros límites
como lo que llama la falta de tradición en la
protección jurídica de los derechos sociales.
Se trata de un obstáculo cultural que agrava
las anteriores dificultades. La falta de tradi-
ción en la protección de los derechos sociales
provoca que muchas veces los sujetos a quien
se vulneran derechos sociales no perciban
estas vulneraciones como tales, o bien, que
tiendan a emplear otros mecanismos distin-
tos a los jurisdiccionales para intentar que les
sean restituidos sus derechos sociales vulne-
rados, mecanismos como, por ejemplo, la
movilización social (Courtis 2006: 179).
No obstante a pesar de todos estos hándi-
caps señalados, los cambios constitucionales
en América Latina durante los últimos 25
años han supuesto un avance en la protección
y justiciabilidad de los derechos sociales, sin
precedentes en otras Constituciones. Pode-
mos señalar al menos dos motivos que han
favorecido este avance (Courtis 2006: 169-
170):
En primer lugar, en un proceso conectado
con el retorno de la democracia liberal y el
Estado de derecho, muchos países de la
región han reformado su Constitución o bien,
han aprobado de nuevas. La mayoría de los
nuevos textos constitucionales, entre los que
se incluyen la Constitución brasileña de
1988, la colombiana de 1991, la paraguaya de
1992, la reforma constitucional argentina de
1994, la Constitución ecuatoriana de 1998, la
venezolana de 1999, la de República Domini-
cana de 2002, el proyecto boliviano de 2007 o
la nueva Constitución ecuatoriana de 2008,
han incluido y desarrollado diversos tipos de
derechos sociales: derechos de los trabajado-
res, derecho a la seguridad social, derecho a
la educación, a la asistencia sanitaria, a una
vivienda y, en ocasiones, derechos relativos a
grupos o minorías en situación de exclusión
como mujeres, niños, adultos mayores, pue-
blos indígenas o personas con discapacidad.
Además, muchos de estos textos, incluyen
diversos elementos como el reconocimiento
pleno e igual jerarquía de todos los derechos,
del principio de indivisibilidad, interdepen-
dencia e interrelación de todos los derechos,
así como del principio de cláusula abierta en
el reconocimiento de los derechos, o el esta-
blecimiento de un amplio sistema de
garantías (individuales y colectivas) y la deli-
mitación de los principios de aplicación e
interpretación de los derechos (aplicabilidad
directa de todos los derechos, prohibición de
regresividad de los derechos, etc.), lo que
favorece enormemente la justiciabilidad de
los derechos sociales.
Y, en segundo lugar, la generalizada ratifi-
cación de tratados internacionales de dere-
chos humanos, tanto universales como regio-
nales, incluyendo aquellos que reconocen
derechos sociales, como la Convención de
derechos de la niñez, la Convención para la
ESTUDIOS
124 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 87
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
eliminación de toda forma de discriminación
contra las mujeres, o el Protocolo de San Sal-
vador. Algunos países como Argentina, Boli-
via, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salva-
dor, Guatemala, Honduras, Paraguay, Perú o
Venezuela, incluso han otorgado a estos ins-
trumentos internacionales rango constitucio-
nal.
Estos dos importantes desarrollos norma-
tivos han abierto un campo muy bueno para
el reconocimiento y justiciabilidad de los
derechos sociales en América Latina.
A continuación me detendré en este segun-
do elemento, el de la jerarquía constitucional
de los tratados internacionales de derechos
humanos y en ver como ello afecta a las posi-
bilidades de eficacia y justiciabilidad de los
derechos sociales.
2. LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL
Y APLICABILIDAD DIRECTA DE
LOS TRATADOS INTERNACIONALES
DE DERECHOS HUMANOS
Y LA JUSTICIABILIDAD
DE LOS DERECHOS SOCIALES
Varias son las Constituciones que han
reconocido en los últimos años la jerarquía
constitucional y aplicabilidad directa de los
tratados de derechos humanos. Veamos algu-
nos ejemplos.
2.1. La reforma constitucional
argentina de 1994
En cuanto a Argentina, la reforma consti-
tucional aprobada en este país en 1994 cons-
tituye otro ejemplo de la tendencia abierta en
la región hacia una mayor protección y justi-
ciabilidad de los derechos sociales. Si bien fue
una reforma de poca envergadura, sí introdu-
jo aspectos importantes.
Es a partir de la reforma constitucional de
1957 que podemos hablar de un reconoci-
miento pleno de los derechos sociales en el
constitucionalismo argentino. La Conven-
ción Constituyente de 1957 dispuso dejar sin
efecto la Constitución peronista de 1949 y
declarar la vigencia del texto constitucional
de 1853 con las reformas de 1860, 1866 y
1889, excluyendo aquellas de 1949. A ello
sumaron la incorporación de un nuevo artícu-
lo, luego individualizado como 14 bis, que
supuso de manera definitiva el reconocimien-
to de los derechos sociales en la ley funda-
mental argentina. Este artículo era la mani-
festación de un cambio paradigmático en la
noción de trabajo, que había iniciado pero no
completado la reforma peronista de 1949. Se
reconocieron, a partir de este momento, los
derechos del trabajo (derechos individuales
del trabajador5, derechos colectivos del tra-
bajo6y derechos de la seguridad social) como
derechos sociales con una tutela especial por
parte del Estado (Fayt 2007: 64-75). El 14 bis
fue una norma de naturaleza transformado-
ra dada la obligación que impone al Estado
de proteger el trabajo en sus diversas formas
mediante contenidos mínimos que establecen
ciertas limitaciones respecto de otros dere-
chos. En consecuencia se trataba de compro-
meter al Estado en la remoción de los distin-
tos obstáculos, principalmente de índole
económica, que dificultan la plena vigencia
de los derechos sociales enunciados por la
propia norma (Fayt 2007: 75-76)7. Paralela-
ALBERT NOGUERA FERNÁNDEZ
125
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 87
5El artículo 14 bis reconoció los derechos a: condi-
ciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada,
descanso y vacaciones pagados, retribución justa, salario
mínimo vital móvil, igual remuneración por igual tarea,
participación en las ganancias de las empresas, con con-
trol de la producción y colaboración en la dirección, así
como protección contra el despido arbitrario; estabili-
dad. A los empleados públicos les reconoció también,
organización sindical libre y democrática.
6Concretamente, se reconocieron el derecho de los
gremios a concertar convenios colectivos, el derecho a
recurrir a la conciliación y al arbitraje y el derecho de
huelga.
7Sobre la incorporación del artículo 14 bis en la
reforma de 1957, la Corte Suprema de Justicia argentina
expresó: «Hoy, luego de la reforma de 1957, el régimen
constitucional ha cambiado. La materia sobre la que ver-
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
mente al art. 14 bis, la reforma del 57 añadió
también un agregado final al inciso 12 del
artículo 75, que establece las atribuciones del
Congreso, y que fijaba la obligación de dictar
un Código, antes era «de minería», y ahora
con la reforma «de minería, y del trabajo y
seguridad social».
Ahora bien, aunque con la reforma de 1957
se produjo un reconocimiento de los derechos
sociales, poco había hecho esta en orden al
establecimiento de mecanismos de protección
de tales derechos, la Constitución no reco-
nocía garantías constitucionales para dotar
de eficacia a los mismos. Ello fue, de alguna
manera, cuestión solventada por la reforma
constitucional de 1994, aprobada por la Con-
vención Nacional Constituyente de Paraná,
Santa Fé.
La reforma constitucional de 1994 supuso,
entre otros aspectos:
Primero la incorporación al texto constitu-
cional de normas vinculadas a los derechos
sociales y a su desarrollo y protección. Debido
a que la Ley de necesidad de la Reforma
Constitucional había impuesto no modificar
ningún artículo de la primera parte de la
Constitución («Declaraciones, Derechos y
Garantías)8, el Constituyente se vio obligado
para proceder a incorporar nuevos derechos e
instrumentos de protección de los mismos, a
añadir un nuevo capítulo segundo titulado
«Nuevos derechos y garantías» en la primera
parte del texto, donde incorporó nuevos dere-
chos como el derecho a un medio ambiente
sano (art. 41) o los derechos de los consumi-
dores (art. 42), que si bien no son propiamen-
te derechos sociales, sí que su reconocimiento
tiene una estrecha relación con cuestiones
sociales. Aunque los aspectos que más nos
interesa destacar son el establecimiento de
mecanismos jurisdiccionales de protección de
los mismos derechos sociales. La principal
novedad fue aquí, el establecimiento en los
dos primeros párrafos del nuevo artículo 43,
de la garantía de amparo como herramienta
fundamental para exigir el cumplimiento de
los derechos sociales reconocidos en las dis-
tintas normas9. La incorporación en el texto
constitucional del recurso de amparo consti-
tuye, sin duda, un elemento de especial
importancia para la protección de los dere-
chos sociales. Además, el segundo párrafo de
este artículo a parte de otorgar legitimación
activa para interponer el amparo a los parti-
culares y al Defensor del Pueblo (al que la
reforma dio estatuto constitucional en su
artículo 86), la amplía también a «organiza-
ciones que propendan esos fines, registradas
conforme a la ley», lo que permite canalizar
demandas colectivas de protección de dere-
chos; y.
Segundo, la reforma otorgó jerarquía cons-
titucional a los tratados internacionales de
derechos humanos incluidos en el inciso 22
ESTUDIOS
126 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 87
sa el litigio no constituye ahora, sino la manifestación
parcial del gran tema que está referido a uno de los
deberes inexcusables el Congreso: el de asegurar al tra-
bajador un conjunto de derechos inviolables, entre los
quefigura, de manera conspicua, el de tener protección
contra el despido arbitrario». (República de Argentina.
Corte Suprema de Justicia. Fallos 252:160).
8La norma a la que hago referencia es la Ley Nacio-
nal 24.309, cuyo artículo 7 prohíbe modificar el Capítu-
lo de la Constitución referido a «Declaraciones, Dere-
chos y Garantías» (arts. 1 a 35).
9Artículo 43 Constitución argentina de 1994: «Toda
persona puede interponer acción expedita y rápida de
amparo, siempre que no exista otro medio judicial más
idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades
públicas o de particulares, que en forma actual o inmi-
nente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitra-
riedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías
reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley.
En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad
de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de
discriminación y en lo relativo a los derechos que prote-
gen al ambiente, a la competencia, al usuario y al con-
sumidor, así como a los derechos de incidencia colecti-
va en general, el afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones que propendan a esos fines, registradas
conforme a la ley, la que determinará los requisitos y for-
mas de su organización».
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
del artículo 7510. De los tratados citados en
este artículo, aquellos que hacen referencia a
derechos sociales son: la Declaración Ameri-
cana de los Derechos y Deberes del Hombre
(arts. XI, XII, XIII, XIV, XV y XXIII), la
Declaración Universal de Derechos Humanos
(art. 22, 23.1, 23.3, 24, 25.1, 25.2, 26.1, 27 y
28), la Convención Interamericana de Dere-
chos Humanos (Capítulo III y art. 26), el
PIDESC, la Convención sobre la Eliminación
de todas las formas de discriminación contra
la Mujer (arts. 3.5.b, 10, 11, 12, 13 y 14), y la
Convención de Derechos de los Niños (espe-
cialmente, arts. 24, 25, 26, 27, 28, 32). De esta
manera se privilegió a un grupo de tratados
de derechos humanos sobre otros, algunos
autores han señalado que la lista es incom-
pleta, preguntando por ejemplo, ¿por qué se
incluye en la lista la Convención de Derechos
de los Niños y no la Convención de los Refu-
giados? (Travieso 1996: 29). En realidad, la
lista ha jerarquizado a unos más que a otros
pero, de todos modos, no ha cerrado la puerta
de la jerarquización constitucional, pues por
medio de mayorías especiales, dos tercios de
la totalidad de miembros de ambas cámaras
(art. 75.22), se pueden constitucionalizar
otros tratados que no han sido incluidos en la
lista11.
2.2. Las Constituciones de Ecuador
de 1998, Venezuela 1999,
Ecuador 2008 y el proyecto
boliviano de 2007
Al igual que la Constitución argentina
incorporó en su reforma del año 1994, estos
textos constitucionales reconocen también,
explícitamente, la aplicabilidad directa de los
derechos sociales establecidos en tratados
internacionales de derechos humanos, lo que
incluye, entre otros, el PIDESC o el Protocolo
Adicional a la Convención Americana de
Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, conocido
también como Pacto de San Salvador.
El artículo 18 de la Constitución ecuatoria-
na de 1998 y el 11.3 de la de 2008 establecen:
«Los derechos y garantías establecidos () en
los instrumentos internacionales de derechos
humanos serán directamente e inmediata-
mente aplicables por y ante cualquier juez,
tribunal, autoridad o funcionario, de oficio o a
instancia de parte».
El artículo 23 de la Constitución venezola-
na de 1999 dice: «Los tratados, pactos y con-
venciones relativos a derechos humanos, sus-
critos y ratificados por Venezuela, tienen
jerarquía constitucional y prevalecen en el
orden interno, en la medida en que contengan
normas sobre su goce y ejercicio más favora-
bles a las establecidas por esta Constitución y
la ley de la República, y son de aplicación
inmediata y directa por los tribunales y
demás órganos del Poder Público.» Ya en el
artículo 128 de la anterior Constitución vene-
ALBERT NOGUERA FERNÁNDEZ
127
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 87
10 «La Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; la Declaración Universal de
Derechos Humanos; la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo
Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la
Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Inter-
nacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminacion Racial; la Convención sobre la Elimina-
ción de todas las Formas de Discriminacion contra la
Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño: en las condiciones
de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no
derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse complementarios de
los derechos y garantías por ella reconocidos. Solo
podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Eje-
cutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cáma-
ra».
11 De acuerdo con las normas de la Constitución
argentina, hay dos métodos de aprobación de los trata-
dos internacionales: uno el de aprobación que requiere
la simple mayoría, y otro, el de jerarquización constitu-
cional que requiere una mayoría superior, esto es, los
dos tercios.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
zolana de 1961 establecía un mecanismo
mediante el cual los tratados se incorporaban
al orden interno de manera positiva, y en
materia de tratados internacionales de dere-
chos humanos este artículo se reforzaba con
el 50, lo que otorgaba rango constitucional a
los derechos recogidos en tratados internacio-
nales de derechos humanos por considerarlos
inherentes a la persona. La Constitución de
1999, por su parte, en el citado artículo 23
desarrolla y actualiza esta tendencia inclu-
yendo lo que se conoce en la doctrina como la
«cláusula del individuo más favorecido», que
implica se aplicará al ciudadano la normativa
que amplíe en mayor medida sus derechos y
garantías (Pérez 2004: 187-188).
Y, el artículo 257.I del Proyecto de Consti-
tución boliviana señala también: «Los trata-
dos e instrumentos internacionales en mate-
ria de derechos humanos que hayan sido fir-
mados, ratificados o a los que se hubiera
adherido el Estado, que declaren derechos
más favorables a los contenidos en la Consti-
tución, se aplicarán de manera preferente
sobre ésta». Aunque no aparece en la Consti-
tución vigente de 1967 ningún articulo de
esta naturaleza, el Tribunal Constitucional
boliviano incorporó en el 2003 y el 2004,
mediante su jurisprudencia (Sentencias
1662/2003-R y 1494/2004-R), los tratados
internacionales de derechos humanos en el
llamado «bloque de constitucionalidad»12.
Frente a la teoría o doctrina dualista, ins-
pirado en la vieja doctrina de H. Triepel y D.
Anzilotti, orientadas en el sentido de la co-
existencia separada del derecho internacio-
nal con el derecho interno13, y según la cual el
derecho internacional requeriría de un acto
especial para ser incorporado al derecho
interno, o simplemente para ser asimilado
como norma de carácter obligatorio dentro
del territorio de un país determinado. Y, la
doctrina monista de la unidad del derecho y
de la primacía del derecho internacional fren-
te al derecho interno de los Estados, construi-
da por H. Kelsen, la que establece que «el
derecho internacional preside una concepción
unitaria de todo el Derecho, del cual forman
parte en un plano de subordinación los orde-
namientos jurídicos internos de los Esta-
dos»14 (art. 46 Constitución de Guatemala y
art. 93 Constitución Colombia)15; las Consti-
ESTUDIOS
128 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 87
12 En su Sentencia 1662/2003-R el Tribunal Consti-
tucional de Bolivia señaló: este Tribunal Constitucio-
nal, realizando la interpretación constitucional integra-
dora, en el marco de la cláusula abierta prevista en el
artículo 35 de la Constitución, ha establecido que los
tratados, las declaraciones y convenciones internaciona-
les en materia de derechos humanos, forman parte del
orden jurídico del sistema constitucional boliviano
como parte del bloque de constitucionalidad, e manera
que dichos instrumentos internacionales tienen carácter
normativo y son de aplicación directa, por lo mismo los
derechos en ellos consagrados son invocables por las
personas y tutelables a través de los recursos de hábeas
corpus y amparo constitucional conforme correspon-
da»; por su parte, la Sentencia 1494/2004-R, el Tribu-
nal precisó que el amparo constitucional protege los
siguientes derechos: «1. los expresamente previstos
en el catálogo de derechos señalado en el artículo 7 de
la Constitución; 2. Otros derechos que si bien no están
incluidos en el artículo 7 aludido, por su naturaleza y
ubicación sistemática son parte integrante de los dere-
chos fundamentales que establece el orden constitucio-
nal boliviano (así. SS.CC. 338/2003-R, 1662/2003-R,
686/2004-R, entre otras); 3. Los derechos contenidos en
los tratados internacionales de derechos humanos sus-
critos por Bolivia». (Dermizaky 2006: 131-132).
13 TRIEPEL sostenía que las personas nunca pueden
ser obligadas ni beneficiadas por normas de derecho
internacional. Decía que sólo el Estado puede ser obli-
gado o favorecido por ellas, en sus relaciones con otros
Estados. Según TRIEPEL y ANZILOTTI, las normas de dere-
cho internacional, para que alcancen a las personas,
deben ser primero transformadas en normas de derecho
interno. Para TRIEPEL: «el derecho internacional y el dere-
cho interno, no sólo son partes diferentes del derecho,
sino sistemas jurídicos diversos. Son dos círculos que
están en contacto íntimo, pero que no se superponen
nunca». (TRIEPEL 1920: 110).
14 H. KELSEN. «Teoría General del Derecho y del Esta-
do». Citado por: Nogueira Alcalá 2000: 166.
15 Un ejemplo de este modelo monista es el artículo
46 de la Constitución de Guatemala que establece que
en materia de derechos humanos los tratados interna-
cionales aceptados y ratificados tienen preeminencia
sobre el derecho interno. Aunque es necesario apuntar
que la Corte Constitucional de Guatemala ha restringido
el ámbito de aplicación del artículo 46 de su Constitu-
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
tuciones de Ecuador, Venezuela y el proyecto
de Bolivia, fijan una posición coordinadora o
conciliadora basada en la unificación de
ambas ramas jurídicas en un solo sistema,
diferenciándose del monismo en que las rela-
ciones entre las dos normas son de coordina-
ción y no de subordinación. Como establece
los artículos acabados de citar de las Consti-
tuciones venezolana y boliviana, los tratados
de derechos humanos que contengan dere-
chos más favorables a los ciudadanos que los
establecidos en disposiciones constituciona-
les, se aplican de manera inmediata y prefe-
rente a la disposición constitucional corres-
pondiente. Ello hace que el derecho interna-
cional y el derecho interno interactúen, auxi-
liándose mutuamente en el proceso de tutela
de los derechos sociales.
2.3. Nexos e interrelaciones entre
la jerarquía constitucional
de los tratados internacionales
de derechos humanos
y la justiciabilidad de los derechos
sociales
Una vez visto como algunas de las últimas
Constituciones aprobadas en América Latina
establecen, sin rodeos, la posibilidad de exigi-
bilidad inmediata ante los tribunales locales
de los derechos sociales, tanto los contempla-
dos en la propia Constitución como en los tra-
tados internacionales de derechos humanos;
podemos afirmar, sin ninguna duda, que el
reconocimiento de la jerarquía constitucional
de los tratados de derechos humanos se
encuentra estrechamente relacionado con
una mayor justiciabilidad de los derechos
sociales.
El reconocimiento de jerarquía constitu-
cional a los tratados internacionales de dere-
chos humanos, refuerza la operatividad de
los derechos sociales, en tanto que son parte
sustancial de los derechos humanos, por
varias razones: la primera, debe tenerse en
cuenta la responsabilidad internacional que
el Estado asume con la adopción de tales
documentos ante un eventual incumplimien-
to de las normas allí establecidas (Fayt 2007:
89). Y, segundo, la sola adhesión a estos ins-
trumentos comporta la asunción por el Esta-
do de tres obligaciones principales: respetar
los derechos protegidos, garantizar el goce y
pleno ejercicio de aquellos derechos a las
personas que se encuentran bajo su jurisdic-
ción, y adoptar las medidas necesarias para
hacer efectivos tales derechos (Pinto 2004:
47).
Mucho se ha discutido si es o no es necesa-
rio el reconocimiento explícito, en las Consti-
tuciones de los Estados, de la jerarquía cons-
titucional de los tratados internacionales en
materia de derechos humanos, autores como
E. Jiménez de Aréchaga, defienden que debe
admitirse que las disposiciones de un tratado
de derechos humanos tienen siempre, en
principio, carácter ejecutable por sí mismos
(self-executing) y por lo tanto pueden ser exi-
gidas en forma directa e inmediata ante los
tribunales locales, independientemente de si
existen o no disposiciones explícitas en este
sentido en la legislación nacional. Esto es así,
por que el objeto y razón de ser de un tratado
de derechos humanos es reconocer a favor de
los individuos, como terceros beneficiarios,
ciertos derechos fundamentales, y no regular
las relaciones entre los estados parte (Jimé-
nez de Aréchaga 1988: 25). El autor entiende
que este es el sentido de la Opinión Consulti-
va Núm. 7, de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, sobre el artículo 14.1 de
ALBERT NOGUERA FERNÁNDEZ
129
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 87
ción, al señalar que los tratados internacionales sobre
derechos humanos no prevalecen sobre su Constitu-
ción, en el sentido que no pueden reformarla ni dero-
garla (Sentencia del 19-10-1990) omitiendo, por cierto,
que esta también es «derecho interno». Un estudio críti-
co sobre el tema puede verse en: ROHRMOSER VALDEAVE-
LLANO 2001: 6.
Otro ejemplo es el artículo 93 de la Constitución
colombiana de 1991 que establece: «Los tratados y con-
venios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohiben su
limitación en los estados de excepción, prevalecen en el
orden interno».
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
la Convención Americana, solicitada por el
gobierno de Costa Rica en 198616.
Para T. Buergenthal, en cambio, aun
cuando un tratado sea parte del derecho
interno de un Estado, se requiere una norma
de derecho interno que determine su auto-
ejecutibilidad, estos es, la posibilidad de que
el tratado sea directamente aplicable por los
tribunales. Que el tratado sea o no auto-eje-
cutable (self-executing) es una cuestión de
derecho interno (Buergenthal 1992: 307).
En cualquier caso y, más allá de esta dis-
cusión, lo que parece claro es que el otorgar de
manera explícita en la Constitución aplicabi-
lidad directa a todos los derechos sociales
reconocidos en los tratados internacionales
de derechos humanos introduce novedades
importantes en posibilidades de justiciabili-
dad de los derechos sociales. Es evidente que
la aplicabilidad directa de estos tratados no
tiene como único objetivo servir de comple-
mento a la parte dogmática de las Constitu-
ciones sino que, necesariamente, implica con-
dicionar el ejercicio de todo el poder público
(Abramovich y Courtis 2004: 41), principal-
mente, en dos aspectos:
Primero, en el aspecto de establecer obli-
gaciones a los poderes Ejecutivo y Legislativo
nacional. El reconocimiento, por ejemplo, de
los derechos del PIDESC van acompañados
de unas obligaciones para el Estado. Como
señalan los principios de Limburgo17 (princi-
pio 25) o los principios de Maastricht18 (prin-
cipio 9), es una obligación mínima para el
Estado asegurar la satisfacción de, por lo
menos, niveles esenciales de cada uno de los
derechos.
El Comité de Naciones Unidas para los
DESC, órgano encargado del control del cum-
plimiento del Pacto y de elaborar los Comen-
tarios Generales que se entienden como
auténticas fuentes de interpretación del Pac-
to, ha intentado definir el contenido básico de
algunos derechos del Pacto. Por ejemplo, en
materia de derecho a la salud, ha establecido
que los Estados tienen la obligación funda-
mental de asegurar, como mínimo, la satisfac-
ción de niveles esenciales de cada uno de los
derechos enunciados en el Pacto, incluida la
atención primaria básica de la salud. Entre
estas obligaciones básicas se encuentran,
como mínimo, la de garantizar el derecho de
acceso a los centros, bienes y servicios de salud
sobre una base no discriminatoria, en especial
para los grupos vulnerables o marginados;
asegurar el acceso a una alimentación esen-
cial mínima que sea nutritiva, adecuada y
segura y garantice que nadie padezca hambre;
garantizar el acceso a un hogar, una vivienda
y unas condiciones sanitarias básicas, así
como a un suministro adecuado de agua lim-
pia potable; facilitar medicamentos esencia-
les, según las definiciones periódicas que figu-
ran en el Programa de Acción sobre Medica-
mentos Esenciales de la OMS; velar por la dis-
tribución equitativa de todas las instalacio-
nes, bienes y servicios de salud; adoptar y apli-
car sobre la base de pruebas epidemiológicas
un plan de acción (OG Núm. 14, punto 43; ver
también puntos 11 y 12 sobre elementos esen-
ciales del derecho). El Comité ha fijado tam-
bién el contenido básico de otros derechos
como el de alimentación, educación, etc.
ESTUDIOS
130 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 87
16 Ver: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/
seriea _07_esp.pdf.
17 Los principios de Limburgo, es un documento lla-
mado «Principios de Limburgo sobre la implementación
del PIDESC», que emana de un grupo de expertos reu-
nidos en Limburgo, entre el 2 y el 6 de junio de 1986 y
que establecen una guía para la mejor comprensión de
los deberes jurídicos contraídos por los Estados desde la
ratificación del PIDESC. Este documento fue adoptado
por Naciones Unidas (UN Document E/C 4/1987/17).
18 En sentido similar, el 22 y 26 de enero de 1997,
otro grupo de expertos elaboró los denominados «Prin-
cipios de Maastricht sobre violaciones a los derechos
económicos, sociales y culturales», que pese no haber
sido adoptado formalmente por Naciones Unidas, sí ha
sido usado por el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, para evaluar los informes estatales
y para desarrollar distintas observaciones generales al
Pacto (LECKIE 1998: 81-124).
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
Según el Comité, esta obligación de satis-
facer, por lo menos, niveles esenciales de cada
uno de los derechos, surge del artículo 2.1 del
Pacto19, y afirma que en algunos casos impli-
cará adoptar medidas que conlleven algún
tipo de acción positiva, cuando el grado de
satisfacción del derecho se encuentre en nive-
les que no alcanzan los mínimos exigibles. En
otros casos tan sólo requerirá conservar la
situación, no retroceder (Abramovich y Cour-
tis 2004: 32-33), pero en cualquiera de ambos
casos, implica como he afirmado, condicionar
la actuación de los poderes Legislativo y Eje-
cutivo nacionales.
Y, segundo, en el aspecto de establecer
obligaciones al Poder Judicial, en su función
de garantía de las obligaciones de los Estados
en el cumplimiento de los derechos. Dada la
jerarquía constitucional otorgada a los trata-
dos, su violación no sólo constituye un
supuesto de responsabilidad internacional
del Estado, sino, también la violación de la
Constitución misma. La no justiciabilidad de
estos derechos por los tribunales nacionales
supondría prescindir de la consideración de
normas de rango constitucional (Abramovich
y Courtis 2004: 41). Ello ha llevado a que
algunos autores califiquen al proceso de
jerarquización constitucional de nuevos tra-
tados o de denuncia de los ya jerarquizados,
por vía de mayoría calificada de las cámaras,
como un procedimiento indirecto de reforma
constitucional, cuestionándose por ejemplo
cuestiones como si la Constitución argentina,
después de la reforma constitucional de 1994
que introdujo la jerarquía constitucional de
los tratados de derechos humanos, permane-
ce en su condición de Constitución rígida, de
acuerdo a lo establecido en el artículo 30 de la
misma20.
Pues bien, al margen de esto último, como
decía, la constitucionalización de tales ins-
trumentos internacionales refuerza, por
tanto, la operatividad de los derechos socia-
les. Varios ejemplos nos lo ponen de mani-
fiesto:
2.3.1. El derecho a la asistencia sanitaria
y a la alimentación en Argentina
Un ejemplo claro es el derecho a la asis-
tencia sanitaria, la Constitución de 1957 no
incorporó directamente el derecho a la salud
en el texto constitucional y la propia reforma
del 94 incluye sólo una breve mención a la
salud de los consumidores, en consecuencia,
el pleno reconocimiento constitucional del
derecho a la salud viene dado en Argentina
por la jerarquía constitucional del PIDESC y
de la Convención de Derechos de los Niños
que se refiere en varias ocasiones al acceso
de los niños a la salud (Courtis 2006a: 324).
Lo mismo sucede con el derecho a la alimen-
tación, tampoco la Constitución hace refe-
rencia al mismo, fue en aplicación del artícu-
lo 11 del PIDESC y los artículos 14.2.c y 27.3
de la Convención de derechos de la niñez, que
las Cortes argentinas, cuando a partir del
2001 estalló la crisis y aumentaron exagera-
damente los niveles de pobreza, pudieron
proteger el derecho a la alimentación de
mucha gente incluyéndolos en planes de ali-
mentación21.
ALBERT NOGUERA FERNÁNDEZ
131
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 87
19 Art. 2.1 PIDESC: «Cada uno de los Estados Partes
en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas,
tanto por separado como mediante la asistencia y la
cooperación internacionales, especialmente económi-
cas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que
disponga, para lograr progresivamente, por todos los
medios apropiados, inclusive en particular la adopción
de medidas legislativas, la plena efectividad de los dere-
chos aquí reconocidos».
20 Art. 30 Constitución argentina: «La constitución
no puede reformarse en todo o en cualquiera de sus par-
tes, sino por medio del voto de las dos terceras partes de
los miembros del Congreso, y mediante una convención
convocada a tal efecto».
21 Ver: Corte Administrativa de Buenos Aires N.º 3.
«C.M.D. y otros c. GCBA, s/acción de amparo», de 11 de
marzo de 2003; o, Corte Administrativa de Buenos Aires
N.º 4. «González Rayco, Artidoro c. GCBA s/acción de
amparo», de 19 de mayo de 2005.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
2.3.2. El derecho a la seguridad social
en Perú: el caso de los cinco
pensionistas
El régimen provisional de los servidores
civiles del Estado fue regulado en Perú por el
Decreto Ley n.º 20530 de febrero de 1974. La
característica central de este régimen con-
sistía en el derecho de sus beneficiarios a
nivelar sus pensiones con el haber del funcio-
nario en actividad que desempeña la misma o
análoga función a la que desempeñaron has-
ta su cese, permitiendo así que estas conser-
varan su valor adquisitivo real.
Este régimen de nivelación de las pensio-
nes de los servidores civiles del Estado fue
integrado en la 8º disposición final de la Cons-
titución de 1979 y luego desarrollado legisla-
tivamente por la Ley no. 23495 de noviembre
de 1982 (Mujica y Opie 2006:17). El principio
de conservación del valor real de las pensio-
nes otorgadas en ejercicio del derecho a la
seguridad social ha sido también reconocido,
de manera similar que en la Constitución
peruana de 1979, en otras Constituciones
latinoamericanas de los últimos años como la
Constitución colombiana de 1991 en su artí-
culo 4822, la Constitución ecuatoriana de
1998 en su artículo 5923, o la Constitución
bolivariana de Venezuela de 1999 en su artí-
culo 8024.
La nueva Constitución de Perú de 1993, en
su primera disposición final y transitoria
estableció: «Los nuevos regímenes sociales
obligatorios que sobre materia de pensiones
de los trabajadores públicos, se establezcan,
no afectan los derechos legalmente obtenidos,
en particular el correspondiente a los regíme-
nes de los Decretos Leyes 19990 y 20530 y sus
modificatorias». De esta manera se garanti-
zaba el respeto de los derechos adquiridos en
materia de pensiones.
No obstante, a pesar de esta norma consti-
tucional, el gobierno de Alberto Fujimori pre-
tendió en varias ocasiones desconocer este
derecho a la nivelación pensionaria señalado.
Ello pudo ser evitado, en ocasiones, gracias al
reconocimiento de la jerarquía constitucional
de los tratados de derechos humanos. Un
ejemplo es el famoso caso de los cinco pensio-
nistas.
Se trata del caso de cinco pensionistas del
régimen del Decreto Ley 20530 que después
de años de trabajo en la Superintendencia de
Banca y Seguros (SBS) adquirieron el dere-
cho a una pensión nivelable a principios de
los 80. La nivelación de sus pensiones de
acuerdo al monto percibido por quienes
desempeñaban su misma función se produjo
de manera periódica hasta 1992, cuando la
SBS suspendió el pago de una de las pensio-
nes y redujo el monto de las otras en un 78%.
Además, en octubre del mismo año, se dictó el
Decreto Ley no. 25792 que igualaba, por aba-
jo, las pensiones de los 5 pensionistas con las
que el Ministerio de Trabajo pagaba a sus ex
trabajadores. Después de interponer Acción
de amparo y de que la Corte Suprema de Jus-
ticia resolviera, en 1994, a su favor, la SBS se
negó a acatar la sentencia. Ello los llevó a rei-
niciar la lucha judicial, esta vez, a través de
acciones de cumplimiento, todas declaradas
fundadas por el Tribunal Constitucional des-
de 1998, aunque estas tampoco fueron acata-
das por la SBS. Finalmente, y amparándose
en el hecho de que Perú es Estado firmante de
la Convención Americana de Derechos
Humanos, los pensionistas llevaron su caso a
la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos que en su Informe de fondo No. 23
ESTUDIOS
132 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 87
22 Artículo 48 de la Constitución de Colombia de
1991: «() La ley definirá los medios para que los recur-
sos destinados a pensiones mantengan su poder adquisi-
tivo constante».
23 Artículo 59 de la Constitución de Ecuador de
1998: «() Las pensiones por jubilación deberán ajus-
tarse anualmente, según la disponibilidad del fondo res-
pectivo, el cual se capitalizará para garantizar una pen-
sión acorde con las necesidades básicas de sustentación
y costo de vida».
24 Artículo 80 de la Constitución de Venezuela de
1999: «() Las pensiones y jubilaciones otorgadas
mediante el sistema de la seguridad social no podrán ser
inferiores al salario mínimo urbano».
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
de 200125 consideró que después de recibir
por años el derecho a una pensión nivelada
este ya se había incorporado como parte del
patrimonio de los pensionistas y, por tanto, al
reducir el monto de las pensiones niveladas a
los pensionistas el Estado había violado el
artículo 21 (que reconoce el derecho a la pro-
piedad privada) de la Convención Americana
de Derechos Humanos. Asimismo, en rela-
ción al incumplimiento de las acciones de
amparo a favor de los pensionistas, la Comi-
sión consideró que el Estado había violado el
artículo 25 de la Convención (protección judi-
cial). De acuerdo con estas conclusiones, la
Comisión recomendó al Estado tomara medi-
das para reparar e indemnizar a los pensio-
nistas.
Transcurridos más de seis meses de las
recomendaciones sin ser cumplidas, el 4 de
diciembre de 2001, la Comisión sometió ante
la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos una demanda contra el Estado peruano
por haber violado sus obligaciones respecto la
Convención Americana sobre Derechos
Humanos. La Corte, en sentencia de 28 de
febrero de 200326, ratificó las conclusiones de
la Comisión.
Consecuencia del traslado del caso a la
Corte Interamericana, a fines de enero de
2002 el Congreso derogó, a través de la Ley
No. 27650, el precepto del Decreto Ley No.
25792 que impedía la nivelación de las pen-
siones de los cinco pensionistas, y como con-
secuencia de ello, la SBS finalmente pagó a lo
pensionistas los reintegros de los montos que
estos habían dejado de percibir entre 1992 y
el 2002 (Mujica y Opie 2006: 28-36).
3. OTROS EFECTOS DERIVADOS
DE LA JERARQUÍA
CONSTITUCIONAL DE TRATADOS
DE DERECHOS HUMANOS:
PRINCIPIOS DE APLICACIÓN
E INTERPRETACIÓN
DE LOS DERECHOS
Además, de las citadas consecuencias, en
materia de justiciabilidad de los derechos
sociales, derivadas del reconocimiento de
jerarquía constitucional y aplicabilidad direc-
ta de los tratados internacionales de derechos
humanos, existen otros elementos auxiliares
que se derivan de este principio y que ayudan
a garantizar todavía mayores niveles de justi-
ciabilidad de los derechos sociales. Veamos
dos ejemplos.
3.1. El principio de progresividad
Normalmente, a diferencia de los derechos
civiles y políticos que son de aseguramiento
automático, la noción de «realización progre-
siva» para los derechos sociales implica reco-
nocer que la realización plena de estos dere-
chos no es algo que se logre de inmediato por
el sólo reconocimiento constitucional. El ple-
no acceso a los derechos sociales depende,
como he señalado al inicio del artículo, de
varios elementos interrelacionados, de los
que su reconocimiento constitucional es sólo
uno.
El principio de progresividad establece
obligaciones al Estado para que adopte todas
las medidas que estén a su disposición para
garantizar el ejercicio efectivo de los derechos
sociales en el menor tiempo posible.
Algunas Constituciones como la argentina
de 1994 no reconocen explícitamente el prin-
cipio de progresividad de los derechos, otras
como la venezolana de 1999 (art. 19), el pro-
yecto boliviano de 2007 (art. 13.1) o la ecuato-
riana de 2008 (art. 11.8), sí lo hacen. No obs-
tante, en cualquiera de estos casos, la jerar-
quía constitucional de los tratados de dere-
ALBERT NOGUERA FERNÁNDEZ
133
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 87
25 Informe N.º 23/2001. Caso 12.034 (Carlos Torres
Benvenuto, Javier Mújica Ruiz-Huidobro, Guillermo
Alvarez Fernández, Reymer Bartra Vásquez y Maximilia-
no Gamarra Ferreira) (Comisión Interamericana de
Derechos Humanos. 5 de marzo de 2001) (Informe de
fondo).
26 Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Caso «Cinco pensionistas». Sentencia de 28 de febrero
de 2003. Serie C Nº 98.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
chos humanos es fundamental en este aspec-
to.
En el primero, el argentino, porque al
estar reconocido este principio en los tratados
de derechos humanos implica que, aún y no
estar previsto explícitamente en el texto
constitucional, se conforme como un principio
más de aplicación e interpretación de los
derechos en el país. Y, en los otros casos, por-
que a pesar de que las citadas Constituciones
reconozcan expresamente el principio en su
articulado, no determinan ni su contenido ni
sus alcances, con lo cual es difícil determinar
las obligaciones legales que de él se derivan
para el Estado, asimismo, de esta falta de
concreción de su contenido y alcance se deri-
van también inconvenientes y límites a la
hora de poder justificar, por parte de las cor-
tes, una resolución obligando al Estado a
hacer efectivo el principio. Ello es especial-
mente importante en este caso, porque el
principio de progresividad ha sido muchas
veces malinterpretado, entendiéndose que
«progresivo» significa «ya lo haremos» o «no
hay prisa».
Los tratados internacionales de derechos
humanos no sólo reconocen tal principio sino
que contienen también un trabajo de defini-
ción de su contenido y alcance, cuya violación
ahora no sólo constituye un supuesto de res-
ponsabilidad internacional del Estado, sino
que dada la jerarquía constitucional de estos
tratados, supone también una violación de la
Constitución misma.
La noción de progresividad aparece tanto
en el art. 2.1 del PIDESC, así como en el art.
26 de la Convención Americana de Derechos
Humanos. En los informes nacionales previs-
tos por el Protocolo de San Salvador, seme-
jantes a los establecidos por el sistema mun-
dial, los Estados deben dar cuenta de las
medidas progresivas adoptadas «para asegu-
rar el debido respecto de los derechos consa-
grados en el mismo protocolo». El art. 5.1 de
estas normas define la noción de progresivi-
dad del siguiente modo: «a los fines de este
documento, por el principio de progresividad
se entenderá el criterio de avance paulatino
en el establecimiento de las condiciones nece-
sarias para garantizar el ejercicio de un Dere-
cho Económico, Social y Cultural». Para ello,
el art. 5.2 requiere el empleo de «indicadores
de progreso», que aluden, por un lado «al
nivel de satisfacción de las aspiraciones de los
diversos sectores de la sociedad», y por el otro
lado, al aspecto normativo, es decir, a la
recepción constitucional y el desarrollo legal
de estos derechos.
No obstante, como decía, el concepto de
«realización progresiva» ha sido, muchas
veces, malinterpretado. En su Comentario
General No. 3 (1990) sobre la naturaleza de
las obligaciones de los Estados en base al artí-
culo 2.1 del PIDESC, el Comité de Naciones
Unidas para los Derechos Económicos, Socia-
les y Culturales, puso de manifiesto que si
bien la «realización progresiva» implica reco-
nocer que la plena realización de los derechos
sociales no se hará en seguida, este concepto
debe ser visto a la luz de su objetivo general,
que es establecer claras obligaciones a los
Estados parte para que actúen lo más rápida-
mente posible en la realización de estos dere-
chos.
Esto se puede entender más fácilmente si
miramos el Convenio de los Derechos de la
Niñez, el cual incluye muchos derechos socia-
les y sus correspondientes obligaciones para
los Estados, pero sin embargo no contiene la
cláusula de «realización progresiva». En el
marco de este convenio las obligaciones para
los Estados son inmediatas, la cláusula que
incorpora, sin embargo, es la de «dentro de
sus posibilidades» o «hasta el máximo de
recursos de que disponga» (art. 4 de la Con-
vención). Esto demuestra que lo que hace
especiales a los derechos sociales es sólo la
cuestión del acceso a los recursos cuando
estos son necesarios, pero no las obligaciones
para el Estado, que son tan «inmediatas»
como lo son para el caso de los derechos civi-
les y políticos (Eide 1995: 36; Rossi y Abra-
movich 2007: 34-53).
ESTUDIOS
134 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 87
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
3.2. Prohibición de regresividad
de los derechos
La nota del artículo 11 de las «Normas
para la confección de los informes periódicos
previstos en el art. 19 del Protocolo de San
Salvador», adoptadas por la Asamblea Gene-
ral de la OEA, el 7 de junio de de 200527,
define la regresividad de la siguiente mane-
ra: «por medidas regresivas se entiende todas
aquellas disposiciones y políticas cuya aplica-
ción signifique un retroceso en el nivel de
goce o ejercicio de un derecho protegido». Por
tanto, para determinar que una norma es
regresiva, es necesario compararla con la nor-
ma que esta ha modificado o sustituido, y eva-
luar si la norma posterior suprime, limita o
restringe derechos o beneficios concedidos
por la anterior (Courtis 2006b: 4). Ello consti-
tuye, a la vez, una limitación impuesta sobre
los poderes Legislativo y Ejecutivo a las posi-
bilidades de reglamentación «a la baja» de los
derechos sociales de los que goza la población,
y una garantía para el titular del derecho.
C. Courtis señala dos fundamentos de esta
prohibición de regresividad. El primero está
ligado a las nociones clásicas del Estado de
derecho liberal, nacidas para la protección
del derecho de propiedad y de los intereses
patrimoniales. Se trata de la «seguridad jurí-
dica» y de la «protección de la confianza»,
nociones que es posible reconducir al valor de
la previsibilidad. Pues bien, la prohibición de
regresividad supone la extensión de este
principio al campo de las posiciones creadas
por los derechos sociales.
Y, el segundo fundamento tiene que ver
con el contenido material del Estado social,
que es el de la satisfacción para todo ser
humano de ciertas necesidades consideradas
básicas en base a la noción de dignidad
humana. En este sentido, la prohibición de
regresividad actúa como cláusula de control
jurídico del cumplimiento, por parte del
poder político, del mandato del Estado social
(Courtis 2006b: 18-20; Abramovich y Courtis
2002: 92-113).
Los dos casos más recientes de reconoci-
miento constitucional del principio de prohi-
bición de regresividad de los derechos en el
constitucionalismo latinoamericano han sido,
por un lado, la Constitución brasileña de
1988 que, en su art. 5.XXXVI, reconoció: «La
ley no perjudicará los derechos adquiridos,
los actos jurídicos perfectos ni la cosa juzga-
da», aunque luego este artículo no sirviera
para evitar, durante la década de los 90, las
enmiendas constitucionales que vaciaron de
contenido algunos de los derechos sociales
constitucionalmente reconocidos28. Y, por
ALBERT NOGUERA FERNÁNDEZ
135
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 87
27 Cf. Resolución AG/RES. 2074 (XXXV-0/05).
28 El art. 5XXXVI es uno de los artículos que mayor
discusión ha generado en la doctrina brasileña, especial-
mente durante todo el proceso de aplicación del pro-
grama económico neoliberal durante la década de los
90. La discusión se centró entorno al significado del con-
cepto «ley» usado por el artículo 5.XXXVI, diferencián-
dose dos posiciones. Una primera posición, señalaba
que si miramos el artículo 59 de la Constitución brasi-
leña, el cual establece: «El proceso legislativo compren-
de la elaboración de: I. enmiendas a la Constitución; II.
leyes complementarias; III. leyes ordinarias; IV. leyes
delegadas; V. medidas provisionales; VI. decretos legisla-
tivos; y, VII. Resoluciones»; observamos que el concepto
de «ley» usado por el artículo 5.XXXVI se refiere a leyes
complementarias, leyes ordinarias, leyes delegadas, y
efectivamente, es obvio también a partir de una inter-
pretación legal lógica, que si las leyes no pueden vulne-
rar derechos adquiridos, las normas infralegales (medi-
das provisionales, decretos y resoluciones) tampoco
puedan, por tanto se refiere al legislador infraconstitu-
cional. Pero no se refiere a las enmiendas constituciona-
les o, lo que es lo mismo, reformas de la Constitución,
por tanto no afecta al poder constituyente derivado, que
no está condicionado por el respeto de los derechos
adquiridos (Riveira Bastos y Granda 1989: 191; Modes-
to 1996: 237).
La otra postura, defendía una concepción amplia del
concepto «ley» que abarcaba tanto al legislador infra-
constitucional como al poder constituyente derivado.
Al final, la concepción restrictiva del concepto de
«ley» usado por el artículo 5.XXXVI fue la que acabó
imponiéndose en la práctica legislativa y política brasi-
leña, posibilitando todo el proceso de transformación
económica neoliberal y, por tanto, de vaciamiento del
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
otro lado, la recién aprobada Constitución
ecuatoriana de 2008 que, en su art. 11 seña-
la: «Ninguna norma jurídica podrá restringir
el contenido de los derechos ni de las
garantías constitucionales». Además, en los
artículos referidos a la reforma constitucio-
nal parcial (arts. 441 y 442), la Constitución
ecuatoriana de 2008 establece un límite a la
reforma constitucional en materia de dere-
chos y garantías: «La enmienda de uno o
varios artículos de la Constitución que ()
no establezca restricciones a los derechos y
garantías (), se realizará: ()» (art. 441) y
«La reforma parcial que no suponga una res-
tricción en los derechos y garantías constitu-
cionales (), tendrá lugar por ()» (art.
442). Como puede observarse, estos artículos
no dicen que las disposiciones referidas a
derechos y garantías estén sin más sustraí-
das de la reforma constitucional, estas dispo-
siciones no son inmodificables sino que lo
único que se afirma es que la modificación no
puede restringir los derechos y garantías
reconocidas.
Otras Constituciones como por ejemplo, la
Constitución bolivariana de Venezuela de
1999, no reconocen explícitamente este prin-
cipio, sin embargo, al otorgar rango constitu-
cional a los tratados internacionales de dere-
chos humanos, entre los que se encuentran
algunos como el Protocolo de San Salvador
que en su artículo 4 establece: «No podrá res-
tringirse o menoscabarse ninguno de los
derechos reconocidos o vigentes en un Estado
en virtud de su legislación interna o de con-
venciones internacionales», implica que el
principio de prohibición de regresividad de
los derechos se conforme, aún y no estar pre-
visto explícitamente en el texto constitucio-
nal, como un principio más de aplicación e
interpretación de los derechos en el país.
4. CONCLUSIONES
De lo expuesto hasta aquí, podemos sacar
las siguientes conclusiones:
1. El tratamiento que en el constituciona-
lismo tradicional se ha hecho durante
muchos años hacia los derechos sociales como
derechos de «de segunda», así como la exis-
tencia de diversos límites procesales para la
justiciabilidad de los mismos, ha provocado
que sea mucho más difícil, en cualquier país y
para cualquier ciudadano, exigir por vía
jurisdiccional la plena eficacia de sus dere-
chos sociales que la de sus derechos civiles o
políticos.
2. Algunas de las Constituciones latinoa-
mericanas aprobadas durante los últimos
años han supuesto un avance nunca antes
visto en la protección y justiciabilidad de los
derechos sociales. El establecimiento de un
sistema de garantías y el reconocimiento ple-
no e igual jerarquía de todos los derechos, del
principio de indivisibilidad, interdependen-
cia e interrelación de todos los derechos, así
como del principio de cláusula abierta en el
reconocimiento de los derechos, son algunos
de los aspectos que señalan la voluntad de
estas Constituciones de garantizar el acceso
de todos los ciudadanos a sus derechos socia-
les.
3. Entre todos ellos, uno de los aspectos
que contribuye, en los citados textos constitu-
cionales, a garantizar mayores niveles de jus-
ticiabilidad de los derechos sociales es el reco-
nocimiento en estos de la jerarquía constitu-
cional y aplicabilidad directa de los tratados
internacionales de derechos humanos.
4. La Constitución argentina, a través de
su reforma en 1994, así como las nuevas
Constituciones de Ecuador de 1998 y 2008,
Venezuela 1999 o el proyecto boliviano de
2007, son algunos de los textos que recono-
cen, de manera clara, la jerarquía constitu-
cional de los tratados de derechos humanos.
ESTUDIOS
136 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 87
contenido de los derechos sociales constitucionalmente
reconocidos, llevado a cabo mediante enmiendas cons-
titucionales.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
5. El reconocimiento de la jerarquía cons-
titucional de los tratados de derechos huma-
nos refuerza la justiciabilidad de los derechos
sociales no sólo por el hecho de que los dere-
chos en ellos reconocidos son directamente
exigibles ante los tribunales locales que han
de interpretar su vulneración como una vul-
neración de la Constitución, sino también
porque recogen y desarrollan un conjunto de
criterios de aplicación e interpretación de los
derechos que, aún y no estar previsto explíci-
tamente en muchos de los textos constitucio-
nales, se conforman como un principio más de
aplicación e interpretación de los derechos en
el país.
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SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
ALBERT NOGUERA FERNÁNDEZ
139
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 87
RESUMEN El presente artículo tiene como objetivo demostrar como el reconocimiento, expresado en
muchas de las Constituciones latinoamericanas aprobadas durante los últimos años, de la
jerarquía constitucional y aplicabilidad directa de los Tratados internacionales de Dere-
chos humanos se conforma como una importante garantía para la justiciabilidad de los
derechos sociales.
A partir del análisis de algunas de estas Constituciones (la argentina de 1994, la ecuato-
riana de 1998, la venezolana de 1999, el proyecto boliviano de 2007 y la ecuatoriana de
2008) y de casos asociados a ellas el artículo demuestra esta conexión entre jerarquía cons-
titucional de los tratados de derechos humanos y justiciabialidad de los derechos sociales.
ABSTRACT This article aims to demonstrate that the acknowledgement of the constitutional hierarchy
and the direct applicability of the international treaties on human rights, included in
many of the Latin American constitutions enacted over the last years, is an important
guarantee for the justiciability of social rights.
Taking as a starting point the analysis of some Constitutions (the Argentinian Constitu-
tion, 1994; the Ecuadorian Constitution, 1998; the Venezuelan Constitution, 1999; the
Bolivian project of 2007 and the Ecuadorian Constitution, 2008), and several cases asso-
ciated to them, this article demonstrates the link between the constitutional hierarchy of
human rights treaties and the justiciability of social rights.
SUMARIO
