¿Se hizo justicia? La legalidad del asesinato de Bin Laden según el Derecho internacional.

AutorKai Ambos - Josef Alkatout
CargoCatedrático de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho Comparado y Derecho Penal Internacional en la Universidad Georg-August, Göttingen - Doctorando en la Universidad Georg-August, Göttingen.
Páginas5-26

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"And on nights like this one, we can say to those families who have lost loved ones to al Qaeda’s terror: Justice has been done."1"Obama has doubled down on the Bush-era policy of targeted assassination as a staple of US foreign policy."2

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"States must ensure that any measure taken to combat terrorism comply with all their obligations under international law, and should adopt such measures in accordance with international law, in particular international human rights, refugee, and humanitarian law."3

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I La legalidad en el Derecho Internacional Humanitario

Mientras que los "asesinatos selectivos"4pueden ser admisibles en circunstancias excepcionales en Derecho Internacional,5existe prácticamente consenso entre los juristas en cuanto a que en tal caso se presupone la existencia de un conflicto armado en desarrollo en primer lugar, y, por tanto, el DIH deviene aplicable6. A pesar de la retórica oficial en tal

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sentido ("la guerra contra el terror"7) no existe conflicto armado entre AlQaeda y Estados Unidos.

La ley aplicable, es decir, la ley sobre los medios y métodos admisibles en la guerra (‘Derecho de La Haya’)8y la ley más reciente sobre la protección de las víctimas de conflictos armados (‘Derecho de Ginebra’),9no define la noción de conflicto armado de modo explícito10. Una definición ge-

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neralmente aceptada es aquélla dada por el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia (‘TPIY’) en 1995 la que a su vez está basada en el Art. 1 (1) PA II11. Así, "existe conflicto armado siempre que se recurra a la fuerza armada entre Estados o exista violencia armada prolongada entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos dentro de un Estado"12. Si se sigue esta definición, la pregunta crucial sobre el posible conflicto armado entre Estados Unidos y Al-Qaeda es si este grupo califica como un "grupo armado organizado" en el sentido del DIH y puede ser así parte de un conflicto armado.

A ¿Al-Qaeda como un grupo armado organizado bajo el DIH?

Si un grupo armado califica para ser considerado ‘grupo armado organizado’ en los términos del DIH, la mera pertenencia al grupo acarrea la pérdida del status protegido del que gozan los civiles y convierte a los miembros del grupo en objetivos militares legítimos (Art. 43 (1) y (2) AP I13)14. Dadas estas consecuencias de largo alcance (ya que podrían ser legítimamente asesinados), es fácil comprender que los requisitos para convertir a un grupo de criminales terroristas en parte de un conflicto que es alcanzado por el DIH deben ser estrictos. Así, las características del grupo respectivo deben asemejarse a las de un Estado, como ejemplo paradigmático de parte en un conflicto15. El grupo debe tener un mínimo grado de colectividad y de organización central. Debe estar organizado

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de manera jerárquica (Art. 4 (A) (2) (a) CG III16)17. Debe controlar una parte del territorio de un Estado y tener la capacidad de "ejecutar operaciones militares sostenidas y planeadas" (Art. 1 (1) PA II)18. Mientras que corresponde admitir que el criterio de control territorial ha perdido importancia a la luz de los nuevos conflictos "asimétricos" y altamente dinámicos19, aún resulta ser un indicador útil20para determinar la existencia de una "política organizacional"21. A todo evento, de lo dicho surge claramente que, como organización interna, se requiere la existencia de una estructura efectiva y centralizada, de carácter militar y una clara cadena de mando de arriba hacia abajo22.

Estos criterios no se dan en el caso de una red terrorista desunida y descentralizada como Al-Qaeda. Al-Qaeda carece de la estructura de mando centralizado y jerárquico que es requerida y de un lugar central de control; opera -desde lo que conocemos- más como una red interconectada universalmente en un modo descentralizado en diferentes continentes y en diferentes países por medio de células levemente interconectadas23. Los ataques a nivel mundial que han sido atribuidos a Al-Qaeda,

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o que ellos mismos se han atribuido, pueden haber ocurrido para la satisfacción de bin Laden pero no bajo su control24. Él no disponía, como jefe de una organización en los términos del DIH, de autoridad directa sobre sus subordinados25. La oscura situación geográfica del área de frontera entre Afganistán y Pakistán26no permite determinar de modo preciso quién controla de modo efectivo tal área; a todo evento, resulta altamente cuestionable determinar si Al-Qaeda ejercita algún tipo de control territorial de la índole del requerido por el Art. 1 (1) AP II.

B ¿Extensión territorial del conflicto en Afganistán ("efecto desborde")?

Mientras que se encuentra fuera de toda duda que existe un conflicto armado entre el gobierno Karzai y los Talibanes en Afganistán27, la naturaleza internacional o no internacional del conflicto no es tan clara. Se puede considerar que la OTAN llevó a la ISAF (Fuerza Internacional de Asistencia para la Seguridad)28como una extensión del gobierno Karzai y por tanto como parte del lado del gobierno en el conflicto no internacional contra los Talibanes29; o se puede decir que la alianza es un actor que internacionaliza el conflicto30. De todos modos, el punto relevante es aquí que los Talibanes, o al menos una parte de ellos, son aliados de Al-Qaeda31. Se debe recordar que la guerra de la OTAN contra el gobierno de los Talibanes en Afganistán,

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autorizada por el Consejo de Seguridad de la ONU después del 11 de septiembre32, se debió a que el entonces gobierno de los Talibanes ofreció refugio a Al-Qaeda y de este modo hizo cómplice a Afganistán del terrorismo internacional, generando responsabilidad en el Estado. Así, en aquel momento se podía ciertamente concluir que la guerra contra Afganistán era en verdad una guerra contra los Talibanes, como gobierno afgano, y contra Al-Qaeda, como sus aliados. Sin embargo, esta situación cambió con la caída del gobierno de los Talibanes y el retiro de sus tropas y, sobre todo, de Al-Qaeda, hacia Pakistán y otros países33. Actualmente, el conflicto entre Pakistán y los Talibanes en el territorio de Pakistán se podría calificar como un conflicto armado (no-internacional)34, aunque Pakistán misma no lo hace sino que habla de una lucha contra terroristas35.

Para hacer ingresar a Estados Unidos en este escenario, se debería establecer que el conflicto en Afganistán "se ha desbordado" hacia Pakistán y por tanto Estados Unidos continúa su lucha contra los Talibanes (y AlQaeda) en Afganistán hacia Pakistán atacando a las mismas partes allí36.

Aún así, ello sería una malinterpretación del argumento del "desborde" e ignoraría los hechos reales. Para mayor seguridad, mientras que un conflicto armado puede acarrear "efectos de desborde", como a través del retiro de una de las partes del conflicto hacia el territorio de un Estado vecino,

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y de este modo un conflicto transnacional y asimétrico puede ser encuadrado en el DIH si cumple con las condiciones establecidas por el fallo Tadic ya mencionadas37, el alcance extraterritorial de tal conflicto siempre vuelve al territorio original38. En este caso, el lugar donde se llevó a cabo el asesinato (Abbotabad) no sólo está situado fuera de toda posible zona de "desborde" (a aproximadamente 160 km de la frontera afgana), sino que además está fuera de la zona de batalla de Pakistán39. Así, en verdad, lo que preocupa no es la posible extensión del conflicto afgano que involucre a los Talibanes en el vecino Pakistán, sino que Estados Unidos invoque una "guerra" contra Al-Qaeda más allá de todo vínculo territorial40. Ello significa proclamar una "guerra mundial contra el terror"41que involucra a todos los Estados en los cuales residan terroristas sin que hayan jamás sido parte formal del conflicto armado con el Estado que libra la guerra, es decir, los Estados Unidos. Nuestro planeta entero se convertiría así en un campo de batalla ilimitado, y lo que entendemos por conflicto armado, como aquél ligado a un territorio y que involucra una confrontación militar limitada, perdería toda su fuerza restrictiva y humanizadora42.

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C Status de civil y combatiente

Sólo a efectos de avanzar en la discusión, asumamos que existe un conflicto armado entre Estados Unidos y Al-Qaeda. ¿Habría sido legítimo entonces el asesinato de bin Laden? Aquí debemos partir desde el presupuesto que sólo es legítimo matar individuos que posean el status de combatientes (de facto)43durante un conflicto armado. Entre los combatientes (de facto) se incluyen los "miembros combatientes"44de las fuerzas armadas de un Estado (Art. 43 (2) PA I) así como los miembros de grupos armados organizados en los términos del DIH45. Estos individuos pierden inmunidad en los posibles ataques de modo permanente al mantener el status que poseen, y no necesitan participar directamente en las hostilidades con tal status46.

El status no se limita a combatientes armados o planificadores estratégicos militares. Así, algunos doctrinarios consideran que, por ejemplo, los expertos en comunicación y logística que integran el grupo o las fuerzas armadas bajo el mismo orden jerárquico son también combatientes (de facto)47. El asesinato de objetivos tales como esta clase de combatientes (de facto) se permite incluso cuando no se encuentran en servicio, por ej., si se encuentran durmiendo o jugando con sus camaradas48, siempre que no

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exista daño colateral en violación del principio de proporcionalidad (Art. 51 (5) (b) y Art. 57 (2) PA I)49.

Si se sigue la concepción...

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