La justicia criminal transicional en Colombia y la política complementaria bajo el estatuto de roma de la Corte Penal Internacional
| Autor | John A. E. Vervaele |
| Páginas | 727-758 |
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LA JUSTICIA CRIMINAL TRANSICIONAL EN COLOMBIA Y
LA POLÍTICA COMPLEMENTARIA BAJO EL ESTATUTO DE
ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL*
J. A. E. V
Profesor de la Utrecht Law School, Holanda.
SUMARIO: 1. Introducción: conflicto armado interno y violencia política en
Colombia. 2. Responsabilidad penal por delitos internacionales
fundamentales y modelos de justicia transicional y restaurativa en
Colombia. 2.1. Justicia penal restaurativa y transicional bajo la Ley
de Justicia y Paz de 2005. 2.2. Justicia penal restaurativa y transicio-
nal conforme al Acuerdo de Paz de 2016. 3. Justicia penal restaura-
tiva y transicional y complementariedad bajo el Estatuto de Roma.
3.1. Delitos internacionales fundamentales y complementariedad ne-
gativa. 3.2. Complementariedad positiva. 4. La Fiscalía y la evaluación
de situaciones sometidas a examen en Colombia. 5. Evaluación y con-
sideraciones finales. Bibliografía.
Contribuir en un libro-Homenaje al ex Magistrado y Dr. Perfecto ANDRÉS
IBÁÑEZ es un privilegio, vista su dedicación, tanto en la práctica judicial como en
la academia, al Estado de Derecho, las libertades públicas, la función de la judicatu-
ra, los derechos humanos y un derecho penal garantista. Elegí para el homenaje el
tema de la justicia transicional en Colombia, que tiene mucho que ver con el abani-
co de intereses de nuestro agasajado.
1. INTRODUCCIÓN: CONFLICTO ARMADO INTERNO Y VIOLENCIA
POLÍTICA EN COLOMBIA
En los últimos setenta años Colombia ha sido y todavía es hasta cierto punto el
panorama de un conflicto armado interno devastador. Aunque los datos empíricos
no siempre están disponibles ni son fiables, varias fuentes oficiales y provenientes
de ONGs indican que puede haber más de cinco millones de víctimas del conflicto
armado interno (más del 10% de la población) 1, de las cuales alrededor de 250.000
* Traducción al castellano por Cristina Callejón Hernández, Contratada Predoctoral FPU
de la Universidad de Jaén.
1 El Registro Central de Víctimas habla incluso de casi 8 millones de víctimas. Véase www.
unidadvictimas.gov.co/
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han perdido la vida y 30.000 han desaparecido forzadamente. Se ha informado so-
bre unas 5.000 masacres. Otros siete millones han sido obligados a desplazarse, la
segunda cifra más elevada del mundo, después de Sudán. En este contexto también
se entrecruzan conductas criminales graves, como el secuestro a gran escala para
exigir rescate, tráfico de drogas y crimen organizado.
Este conflicto, el de mayor duración en América Latina, es muy complejo,
viéndose involucrados diferentes actores y conductores. Sus orígenes pueden re-
montarse a la ausencia de equidad en la distribución de la tierra y a la carencia de
reformas agrarias en un país donde el poder político y económico se encuentran
en manos de la oligarquía y de las Fuerzas Armadas, y donde la brecha entre ricos y
pobres es una de las más grandes del mundo 2. Como resultado, dos grupos armados
rebeldes izquierdistas han permanecido activos desde 1960: las Fuerzas Armadas
Revolucionarias de Colombia (FARC) y el Ejército de Liberación Nacional (ELN).
El Estado colombiano inició una guerra interna contra ellos y las oligarquías agra-
rias prepararon su guerra sucia mediante el establecimiento de fuerzas paramilita-
res derechistas. La colisión entre el Gobierno, la milicia y las fuerzas armadas para-
militares ha sido siempre muy intensa. Esto ha desembocado en una radicalización
del conflicto, convirtiéndose Colombia en líder mundial en índice de homicidios
entre 1990 y 2002. Desde finales de la década de los ochenta en adelante las FARC y
el ELN utilizaron los secuestros y el tráfico de estupefacientes como herramientas de
financiación; en 1997, 34 grupos paramilitares derechistas formaron una organiza-
ción coordinadora, las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), con la intención
de proteger distintos intereses locales de naturaleza política, social y económica
combatiendo a los grupos armados rebeldes en sus áreas. Las AUC estaban integra-
das por alrededor de 20.000 miembros y se financiaban en gran medida a través del
narcotráfico y con la ayuda de los terratenientes, la minería, la industria petrolera
y las grandes compañías agroindustriales y los políticos. El Ejército colombiano ha
sido acusado de delegar en las AUC paramilitares la tarea de acabar con los activistas
locales por el medioambiente, por los derechos humanos y con los sindicatos sospe-
chosos de apoyar al movimiento rebelde. Asimismo, las AUC cometieron masacres
muy violentas en comunidades rurales e indígenas en las que perdió la vida un gran
número de personas. Colombia fue declarada culpable por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH) en 5 ocasiones 3 por las distintas masacres cometidas
por los grupos armados paramilitares y debido al control funcional del Estado sobre
los grupos paramilitares. Las AUC fueron catalogadas, al igual que lo fueron los
movimientos guerrilleros, como organizaciones terroristas por las Naciones Unidas
y por varios países bajo el sistema de lista negra.
2 El coeficiente de Gini en Colombia es de 55.9, lo que refleja el peor resultado de des-
igualdad entre países con un gran índice de desarrollo humano.
3 Un ejemplo notorio es la Masacre de Mapiripán, realizada por las AUC durante cinco
días en julio de 1997. En los procesos ante la CIDH, el Gobierno de Colombia admitió que miem-
bros de sus Fuerzas Armadas también intervinieron en la masacre mediante un comportamiento
omisivo. Sobre el fallo véase Caso de la masacre de Mapiripán, de 15 de septiembre de 2005. Los
otros fallos son el Caso de la masacre de 19 Comerciantes, de 5 de julio de 2004; el Caso de la ma-
sacre de Pueblo Bello, de 31 de enero de 2006; el Caso de las masacres de Ituango, de 1 de julio de
2006; y el Caso de la masacre de la Rochela, de 11 de mayo de 2007.
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La justicia criminal transicional en Colombia
Con esta breve visión no hay duda de que la situación en Colombia no puede
ser definida como un conflicto armado entre dos actores en un sentido clásico, sino
como uno en el que se encuentran involucrados una variedad de actores, inclui-
dos agentes estatales (militares y civiles), paramilitares, estructuras empresariales y
rebeldes. En este conflicto armado 4 los no-combatientes se convirtieron en las víc-
timas principales a partir de la década de los noventa y el conflicto se transformó
en una auténtica crisis humanitaria. Los actores del conflicto armado cometieron
graves violaciones de derechos humanos que sin duda pueden ser calificadas como
crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad. Esto también ha sido suscrito
regularmente por la Fiscalía General de la Nación, la Corte Suprema de Justicia y la
Corte Constitucional y la CIDH. En la situación esbozada hay varias formas de con-
ducta que podrían calificarse como situaciones y casos que caen bajo la competen-
cia de la CPI 5 por lo que a su gravedad se refiere. En 2004, el Fiscal de la Corte Penal
Internacional (OTP) 6, mediante la apertura de un examen preliminar 7 sobre la
existencia de posibles crímenes de lesa humanidad y de crímenes de guerra (sobre
los que dispone jurisdicción, conforme al instrumento de adhesión de Colombia
al Estatuto de Roma, desde noviembre del 2002, en el primer supuesto, y desde
noviembre del 2009 en el segundo) cometidos por el gobierno y por los grupos
rebeldes, dejó claro que la CPI podría ejercer su competencia en casos potenciales.
Esto implica que varias situaciones, conectadas con el Ejército y los grupos parami-
litares relacionados con las FARC y al ELN, se han encontrado bajo el escrutinio
de la Fiscalía de la CPI durante 15 años. La Fiscalía también ha estado vigilando de
cerca el proceso de paz colombiano para asegurarse de que las medidas de justicia
sean auténticas y para hacer rendir cuentas a los principales responsables de las in-
fracciones de Derecho penal internacional y de las violaciones graves de derechos
humanos.
No hay duda de que Colombia posee un deber positivo (positive duty) de pro-
tección frente a violaciones graves de derechos humanos y frente a los delitos in-
ternacionales fundamentales y de protección de las víctimas en ese sentido 8. Los
4 El término “conflicto armado” es políticamente delicado en Colombia. Algunos lo califi-
can como guerra civil y otros como terrorismo.
5 Colombia firmó el Estatuto de Roma en 1998 y lo ratificó en 2002. La CPI tenía com-
petencia, por tanto, sobre los delitos del Estatuto de Roma cometidos en territorio colombiano o
por sus nacionales desde el 1 de noviembre de 2002 en adelante. No obstante, de acuerdo con la
declaración colombiana de conformidad con el artículo 124 del Estatuto de Roma la Corte puede
ejercer su competencia sobre crímenes de guerra solamente desde el 1 de noviembre de 2009.
6 N. de la T.: para una mejor comprensión del texto debe indicarse que la Oficina de
Fiscalía de la Corte Penal Internacional se denomina, por sus siglas en inglés, “OTP” (Office of the
Prosecutor). Dichas siglas no presentan una equivalencia en idioma español, por lo que los docu-
mentos oficiales y la doctrina se refiere a ese organismo simplemente con el término “Fiscalía”.
Este es también el criterio seguido en el presente texto.
7 El examen preliminar de una situación es una fase de recopilación de información, no
una investigación judicial formal, que, sin embargo, puede desembocar –si resulta admisible– en
una investigación formal por parte de la Fiscalía/CPI de casos penales concretos contra sospecho-
sos de los delitos internacionales fundamentales.
8 A. GIL GIL y E. MACULAN, La influencia de las víctimas en el tratamiento jurídico de la vio-
lencia colectiva, Madrid, 2017, 392 p. Véase también Principios Relativos a una Eficaz Prevención
e Investigación de las Ejecuciones Extralegales, Arbitrarias y Sumarias, Consejo Económico y
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