La justicia contractual en la contratación y la ejecución de la garantía hipotecaria, tras la ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social

Autor:Sáinz-Cantero Caparrós, M.ª Belén
Cargo:Catedrático de Derecho Civil. Universidad de Almería
Páginas:3109-3143
RESUMEN

La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, da entrada a la intervención pública, preventiva y judicial, propias del Derecho del consumo en la contratación del préstamo y crédito hipotecarios, de modo que la admisión del principio pro-consumatore y el control judicial del equilibrio contractual en... (ver resumen completo)

 
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I Consideraciones previas: la protección del deudor hipotecario como consumidor en el Sistema Español de favor creditoris cum hypoteca y en el marco de la crisis económica

En un momento en el que las condiciones del tráfico inmobiliario, un sistema de contratación y ejecución hipotecarias claramente procreditore y la inexistencia, en nuestro ordenamiento, de una imprescindible ley sobre endeudamiento y concurso de las personas físicas, han generado un desequilibrio contractual en masa y un problema social, la reciente Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, reconoce la obligada protección del deudor contratante de un crédito o préstamo hipotecario desde su consideración como consumidor.

No obstante, como se expondrá, la Ley no introduce de un modo decidido el control del equilibrio contractual funcional en la ejecución hipotecaria, y se limita a dar entrada al control del desequilibrio contractual inicial, producido por

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las cláusulas abusivas pactadas, sin considerar el que puede generar la aplicación de una norma, cuando han cambiado excepcionalmente las circunstancias en el cumplimiento del contrato por causas no imputables a las partes.

A pesar de ello, la intervención judicial se muestra más necesaria y obligada que nunca y, desde esta perspectiva, las medidas aprobadas no deberían convertirse, como un efecto perverso, en límite a la actuación judicial dirigida a proteger al consumidor y a hacer efectiva la justicia contractual, también en el sistema de contratación y ejecución hipotecarias. Así lo impone el Derecho Comunitario.

Con la Ley 1/2013, de 14 de mayo la serie de disposiciones aprobadas en España en los últimos años para la protección del deudor hipotecario, que inicialmente resultaban medidas (algunas temporales) de índole social, dirigidas a los deudores en riesgo de exclusión, ha dado entrada, -por fin-, a la intervención pública propia del Derecho del Consumo en nuestro sistema de contratación y ejecución de la garantía hipotecaria.

En el conjunto de medidas, adoptadas desde el Real Decreto Ley 6/2010 hasta la última Ley 1/2013, algunas son comunes a todos los deudores hipotecarios, mientras que otras, solo afectan a los que, por su sobreendeudamiento, se encuentran en riesgo de exclusión social; y pueden clasificarse según que, en primer lugar, afecten al proceso de formación del préstamo hipotecario, a su contratación (como las dirigidas a neutralizar las cláusulas abusivas o a limitar el interés moratorio o remuneratorio); en segundo lugar, las que, en la fase de cumplimiento del contrato, y concurriendo circunstancias sobrevenidas, afectan a la liquidación de la deuda (su novación con quitas, aplazamientos, y solo eventualmente la dación en pago); finalmente, las que re refieren al procedimiento de ejecución hipotecaria (judicial y extrajudicial), como las referidas a la subasta o a la tasación, al salario inembargable, las costas de ejecución o las que suspenden temporalmente el lanzamiento.

Todas estas medidas, que se han venido aprobando desde 2010, irrumpen en un sistema de contratación y ejecución hipotecarias marcadamente protector del interés del acreedor, orientado por el favor creditoris cum hypoteca; que se construye y hace descansar la seguridad jurídica del tráfico a que se refiere, sobre el paradigma de la intangibilidad de lo pactado, el principio pacta sunt servanda.

En el proceso hipotecario se dota, en efecto, de fuerza especial y central al título ejecutivo, mostrándose como un proceso eminentemente formal que se sostiene sobre la constancia registral de los datos contractuales. Y la ejecución, se orienta fundamentalmente a que el acreedor perciba, sin oposición ni dilaciones, la satisfacción de la deuda garantizada con la venta o la adjudicación del inmueble; de modo que, si con su resultado no hay importe suficiente, se continúe sobre el resto del patrimonio del deudor. Es así, el procedimiento de ejecución hipotecaria, un proceso sumario sin fase de cognición, en el que se

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reducen las posibilidades de defensa del deudor y las causas de suspensión del procedimiento, de modo que, las de oposición de fondo que sean distintas, se remiten a un juicio declarativo posterior1.

Pero además, y esta es una cuestión central en las actuales circunstancias, durante la ejecución hipotecaria se hace disminuir, por ley, el valor del bien hipotecado, como sanción al deudor por el impago o por presumirse que ha perdido valor, y tampoco ayuda a ese valor, que, en la realidad, no haya una libre concurrencia de postores en las pujas. En cualquier caso, es el deudor quien sufre esa pérdida de valor, ya que se permite que el acreedor continúe la ejecución sobre el patrimonio del primero, cuando el importe obtenido en la ejecución de la garantía no salda toda la deuda2.

Debido a las circunstancias económicas y sociales que atravesamos, nuestro sistema de contratación y ejecución hipotecarias se ha enfrentado a la necesidad de arbitrar instrumentos de protección del deudor que, mas allá de las medidas concretas de política social y económica, pueden encontrar su fundamento y su desarrollo, en una obligada reflexión en torno a la justicia contractual y a la necesaria actuación judicial para hacerla efectiva.

Pero ya antes de que se desencadenara la actual crisis económica, se reclamaba una revisión del procedimiento de ejecución hipotecaria a la luz del principio de defensa del consumidor, pues los de préstamo y crédito hipotecarios son, por lo general, contratos en que el prestatario es un consumidor y el prestamista es un profesional del crédito, y quedan, por tanto, sometidos al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias; a la Ley 7/1998, de 13 de abril, reguladora de las condiciones generales de la contratación; así como a la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores que causen un desequilibrio contractual en perjuicio del consumidor. Es también de considerar la Directiva 2008/48/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo, que, no obstante, excluye de su ámbito de aplicación los contratos relativos a la concesión de un crédito que esté garantizado por una hipoteca sobre un inmueble y los contratos de crédito cuyo propósito consista en financiar la adquisición o conservación de derechos de propiedad sobre terrenos o edificios existentes o por construir, pero hay Estados miembros de la Unión Europea que aplican al crédito hipotecario algunas disposiciones de esa Directiva, y la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo sobre los contratos de crédito relativos a los bienes inmuebles de uso residencial, COM(2011) 142 (31.3.2011) establece un marco similar a esa Directiva, a la que complementa, pero para el crédito hipotecario3.

Ciertamente de lo que se expondrá resulta, entre otras conclusiones, que las medidas de protección del deudor hipotecario que se han adoptado en España

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desde 2010 hasta ahora, no solo han respondido a una necesidad social y económica, también a una necesidad jurídica: la de armonización del sistema de contratación y ejecución hipotecario español con el Derecho comunitario, los ordenamientos europeos y el Derecho contractual uniforme4. Sin embargo, no es preciso destacar que todas ellas se han adoptado con mucha resistencia por parte del legislador y en el marco de una gran tensión social y política.

II Del pacto de zurbano a la Ley 1/2013 de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social

La primera iniciativa protectora de los deudores hipotecarios sobreendeudados fue el Real Decreto Ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo (Pacto de Zurbano) que aumentaba el importe del salario inembargable, cuando tras una ejecución hipotecaria, el resultado de la venta no era suficiente para saldar la deuda y había que continuar con la ejecución sobre el patrimonio del deudor.

Este salario mínimo inembargable se eleva aún más con el Real Decreto Ley 8/2011, de 1 de julio, de «medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa»5, que, además, incrementaba el valor mínimo de adjudicación (al 60% del valor de tasación) de la vivienda habitual al acreedor del bien hipotecado en la subasta sin postor y cuya mejor postura hubiese sido inferior al 70%. El objetivo, según la exposición de motivos de esta norma, era garantizar que en caso de producirse una...

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