El Justice Oliver Wendell Holmes: 'the Great Dissenter' de la Supreme Court

AutorFrancisco Fernández Segado
Páginas1183-1222

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1. Introducción: el dissent, “the hallmark of the American judiciary”

Un instituto de notabilísimo interés con el que nos encontramos en ciertos países al abordar las decisiones constitucionales es el de la dissenting opinion, voto particular, opinione dissenziente, Sondervotum, opinion dissidente o voto de vencido, que con todas estas denominaciones se le reconoce. La trascendencia de su acogida o rechazo es notable, pues no cabe ignorar que se trata de un instituto bivalente, que aun cuando presenta una naturaleza jurídico-procesal, ofrece asimismo unos perfiles políticos indiscutibles.

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Es opinión absolutamente común, como reconocen todos los comparatistas1, que la publicidad de las opiniones disidentes de los jueces representa la tradición inglesa recepcionada en los países de common law y después en los de la Commonwealth, pero no corresponde por el contrario a los países del llamado Derecho continental europeo. Esta idea tan sólo puede ser aceptada como punto de partida, aunque no absolutizada, pues lo cierto es que el instituto procesal en cuestión ha sido recepcionado en bastantes países con sistemas jurídicos de civil law, España entre ellos.

En cualquier caso, si el dissent se ha identificado con algún país, ése es sin duda los Estados Unidos, hasta el extremo de que bien puede afirmarse que si la judicial review es uno de los rasgos más identitarios del sistema jurídico norteamericano (“constitutional review by courts –ha escrito Ginsburg2– is an institution that has been for some two centuries our nation´s hallmark and pride”), el dissent es a su vez el sello de calidad de las opinions o sentencias, muy particularmente de las de la Supreme Court3, y por lo mismo, bien podría sustentarse que del conjunto del sistema judicial norteamericano. Hasta tal punto se valora el instituto del dissent en los Estados Unidos, que se ha llegado a afirmar que “America was founded in dissent”4o que “America would not be America without dissenting opinions”, pues es a través de una constante y crítica supervisión como se descubren las goteras del tejado (“the leak in the roof”), como aparecen las roturas en las presas (“the break in the dam”) y como se ponen al descubierto los desgarros en el ropaje de la justicia (“the rent in the garment of justice”)5.

En sintonía con todo ello, se constata la familiaridad con la que los judicial dissents se han incorporado desde el primer día al sistema judicial norteamericano6, lo que a su vez se ha puesto en conexión, de un lado, con el énfasis del

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individualismo y de la libertad de expresión que impregna el American spirit7, lo que ha tenido a su vez como lógica consecuencia la consideración del dissent como un auténtico derecho del juez (“the right to dissent”)8 y de otro, con la idea de que no existe un permanente y básico dogma constitucional, lo que por su parte se traduce en que el principio vital de la Supreme Court sea no el de la unidad, sino el de la diversidad9. Esta idea ya había quedado perfectamente expresada por otro de los grandes Justices de la Corte Suprema, el Juez Douglas, quien, nombrado por el Presidente Roosevelt en 1939, desempeñaría su cargo por un dilatadísimo período (hasta 1975). En un speech pronunciado en 1948, ya expresó con toda claridad que la certeza y la unanimidad en la interpretación del Derecho sólo son posibles bajo los sistemas fascistas y comunistas10. Pero por supuesto, nadie como ese gran Justice que fue Oliver Wendell Holmes ha puesto de relieve con mayor intensidad y con perfecta coherencia en su extraordinaria obra judicial, cuán ilusoria es la búsqueda de certeza por parte de los juristas. Pero a ello nos referiremos en un momento ulterior.

Es cierto, en cualquier caso, que no puede ignorarse el importante rol jugado al efecto por las preferencias ideológicas o políticas de cada Juez11. Otro clarividente Juez, el Justice Cardozo, en 1921, antes de acceder al Tribunal Supremo (sería nombrado Juez del mismo en 1932 por el Presidente Hoover), expresaba con sencillas e irrebatibles palabras el notable peso de la tendencia filosófica o ideológica de cada Juez: “There is in each of us a stream of tendency, whether you choose to call philosophy or not, which gives coherence and direction to thought and action. Judges cannot escape that current any more than other mortals”12.

No debe extrañar por lo mismo, que los niveles de acuerdo entre los magistrados sean más elevados entre quienes mantienen posiciones ideológicas más próximas.

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La adecuada comprensión del instituto del dissent no puede prescindir de la consideración relativa a la naturaleza del sistema jurídico norteamericano. Nos hallamos como es de sobra conocido ante un sistema de common law históricamente connotado por el carácter personalizado de las decisiones judiciales, de las que constituye buena muestra la práctica inicial de la formulación de las sentencias a través de las llamadas seriatim opinions, que sólo quebraría con la llegada a la Corte Suprema, como Chief Justice, de John Marshall (4 de febrero de 1801). Ello iba a suponer que los dissents encontraran perfecto encaje en un sistema judicial personalizado, bien diferente del modelo judicial burocrático, unitario e impersonal de los sistemas de civil law, en los que la salvaguarda de la unidad colegial, protegida por el principio del secreto de las deliberaciones, obscurece todo atisbo personalista.

Al margen de ello, innecesario sería decirlo, la preferencia de los sistemas de common law por las dissenting opinions se debe también a la particular estructura de sus normas jurídicas y al rol que en relación a ellas ha venido desempeñando la jurisprudencia y, de modo muy particular, la fundamentación de las sentencias. En los sistemas de civil law, el Derecho se halla codificado y, por lo mismo, vertebrado en un sistema orgánico de reglas precisa y rigurosamente formuladas; por lo mismo, la fundamentación de una sentencia opera en el ámbito de este conjunto de normas cuya existencia no está controvertida. La motivación –ha escrito Sereni13– consiste en un conjunto de silogismos que, partiendo de reglas fácilmente verificables, tiene por objeto dar una justificación lógico-jurídica a la decisión de un caso concreto. Por el contrario, en los sistemas de common law, en los que el Derecho no se halla codificado, el juez, ante un caso concreto, debe con frecuencia entregarse a la delicada y compleja función de búsqueda de las reglas jurídicas vigentes (“finding the law”); quiere ello decir que el juez, antes de interpretar la regla, ha de buscarla, con lo que desarrolla una función creadora más consciente e intensamente que el juez de los sistemas de civil law. Así las cosas, los dissents cumplen una función que se relaciona con la que es propia de la motivación en tales sistemas jurídicos. El juez de common law viene obligado, de resultas del peculiar rol que ha de cumplir, a invocar con mucha mayor frecuencia que su homólogo de los sistemas europeo-continentales principios generales, que aún no han alcanzado el estadio de la sistematización y rígida enunciación en forma escrita o, al menos, positivada. En tal contexto, los dissents encuentran su principal justificación en la posibilidad de que sean enunciadas (y en su día aplicadas) reglas diferentes de las que se invocan en la fundamentación de la sentencia.

Dicho lo que antecede, quizá convenga añadir una matización conceptual. Las dissenting opinions de que venimos hablando pueden incluirse dentro de una categoría más general, las separate opinions, que no sólo engloban el supuesto de disidencia, sino también el de concurrencia, pues en ocasiones la opinión disidente, técnicamente, se trata de una concurring opinion, o lo que es igual,

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de un desacuerdo con el razonamiento de la mayoría (reasoning)14, pero no con la parte dispositiva de la decisión; dicho de otro modo, la concurring opinion llega a iguales conclusiones que la posición mayoritaria, pero fundándose en un razonamiento diferente15. Esta perspectiva de las separate opinions no deja de ofrecer un aspecto problemático, patológico incluso; nos referimos al caso en que el razonamiento mayoritario, esto es, el sostenido por el mayor número de jueces, no alcanza, sin embargo, una mayoría en el tribunal, lo que se traduce en que dicha opinion, no obstante ser mayoritaria, carezca de autoridad suficiente para establecer un precedente vinculante en el futuro, lo que en un país en que el principio stare decisis tiene una notable relevancia no deja de ser una grave disfunción. Nos hallamos, en definitiva, ante el fenómeno de las plurality opinions, también conocidas como las no-clear-majority decisions16.

En el dispar conjunto argumental que precede, puede encontrar su sustento el hecho de que, frente a las prácticas restrictivas de otros sistemas legales, las tradiciones del American Judiciary nunca han insistido en que los justices sitting in banc oculten la existencia de divisiones entre ellos tras una fachada de pretendida unanimidad. Los jueces que disienten de una decisión de sus colegas pueden expresar su disentimiento y dar sus razones. Y esta práctica, señalaría un constitucionalista tan relevante como Pritchett17, ha tenido un...

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