Los juristas catalanes y la opinio doctorum (notas)

Autor:Francisco L. Pacheco Caballero
Páginas:295-307
 
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Andreu Bosch, quien pasa por ser el autor catalán que con más extensión se ha ocupado del problema de la doctrina de los doctores1, nos tiene dicho en su Suman: La constitucio quaranta de les Cortes del any 1599, dona farsa, y valor de lley a les doctrines dels Doctors, per lo que expressament disposa que faltant lo dret municipal de Cathalunya, Rosello, y Cerdanya se aja de decidir segons les disposicions de Dret Canonich, Civil, y doctrines de Doctors faltant lo dret. Estes doctrines de Doctors son les opinions, y llibres dels Doctors que sobre dites lleys comunes municipals, y locals han escrits ab tractas, repeticions, lectures, varíes resolucions, o de altra qualsevol forma, totes son en dos maneres, les unes son opinions comunes, altres particulars de un sol Doctor 2. Más adelante, todavía en la misma sede, Bosch nos advierte: Totes les opinions dels Doctors se han de entendre segons les lleys que allegan, de manera que se han de provar ab lley, altrament como a somni si deuhen repelir, y de elles no sen te de fer mensio, com en regles de dret estiga prohibit tot modo de parlar sens lley 3. El problema relativo a si los doctores a que se refiere la decisión de 1599 son exclusivamentePage 296 o no los juristas catalanes carece de sentido, no sólo a partir de lo que los demás juristas catalanes veremos que dicen y alegan 4, sino porque el mismo Bosch despeja, en otro lugar, las dudas: De les opinions dels Escriptors provenen les gloses del Dret Canonich, Civil, y Municipal, les quals son fetes per Doctors, y Escriptors celebres per explicado, declaracio, extensio, llimitacio, interpretado de les dites lleys compilades impresses, y continuades en los mateixos llibres, com en quiscu apar, y pot veurer lo Lector. Les dites gloses son de gran auctoritat; de manera que deuhen preferir com a opinions, comunament aprobades a totes les altres dels Escriptors, de les quals, y de la validitat, y forsa, se poden veurer los doctors que de elles han escrit, y en particular a la remissio de Doctors de la auctoritat de la glosa que está al sise volum dels textos nous abans les notes de Accursio, a lafi de les remissions dels Textos5.

Sin perjuicio de que vuelva sobre Bosch más adelante, me interesa destacar, preliminarmente, los siguientes extremos: en primer lugar, que al cabo de veintinueve años de la decisión de 1599, por doctrina de los doctores se entiende, en Cataluña, lo que los mencionados doctores, fundamentalmente a través de su producción literaria, han opinado, bien a propósito del Derecho catalán, bien a propósito del Derecho común. La doctrina de los doctores se identifica, pues, con la opinión, común o particular, de los doctores; en segundo lugar, que al hacerse depender la aceptación de la opinión de los doctores de las leyes, de los textos, que los mismos alegan, la opinio doctorum queda configurada como expediente interpretativo del Derecho por el cual, de forma efectiva, han de decidirse las causas, y, en tercer lugar, que no es fenómeno separado de la opinio doctorum el conjunto de glosas que, para aclaración e interpretación de las leyes compiladas, han extendido los doctores sobre los textos de Derecho justinianeo, de Derecho canónico o de Derecho propio. Entre estas glosas, aquellas que según Bosch están colocadas en el «sexto volumen», antes de las notas de Accursio, gozan de una especial autoridad 6.Page 297

La atención que presta Bosch a la doctrina de los doctores y a las glosas en las que se encuentra, a partir de la constitución de 1599, si significa que el jurista se hace eco del fenómeno de la opinio doctorum y de la communis opinio, no significa que, a partir de la misma decisión de 1599, se diese entrada en Cataluña a la jurisprudencia como fuente credadora, en la medida en que, como los mismos juristas catalanes reconocen y repiten, las sentencias de la Audiencia no tienen fuerza de ley7. Sin embargo, en la medida en que, aunque los jueces y los doctores de la Real Audiencia estén obligados a juzgar por las leyes, la forma de aplicarlas se produce según un determinado stylus, éste puede verse conformado por el hecho de haber tenido en cuenta la opinio doctorum, independientemente de la cuestión relativa a la responsabilidad in syndicatu en la que los jueces pueden incurrir por haberse apartado de la misma.

Sobre estas consideraciones, me propongo analizar la postura de los juristas catalanes ante la communis opinio8, sobre la base de que la misma, en tanto se aparece como un fenómeno ligado a la importancia del argumento ab auctoritate 9, es un fenómeno, en palabras de Lombardi, esencialmente endojurisprudencial, en el sentido de que, en tanto cuestión vinculada a la necesidad de emitir un juicio, la doctrina de la communis opinio es la manifestación de los esfuerzos de la jurisprudencia por dotarse de su propia ley allí donde la verdadera, la ley textual, no sumi-Page 298nistra el grado de certeza deseable 10. Efectivamente, si dejamos al margen el fenómeno de la leyes de citas 11, caso en el cual es la ley quien se ocupa de atribuir un determinado grado de validez a la opinión de los juristas, el fundamento, los elementos constitutivos, las limitaciones y las ampliaciones de la doctrina de la communis opinio, son todas ellas cuestiones que se debaten y se fijan en y desde la propia jurisprudencia. Todo el discurso jurisprudencial sobre el valor de la communis opinio, en la medida en que constituye un discurso sobre la validez del discurso mismo, se presenta así como un metalenguaje jurisprudencial, lo que significa que sobre el problema del valor de la communis opinio puede, a su vez, generarse otra communis opinio. Efectivamente, así ocurre: cuando Bosch distingue entre opiniones particulares y opiniones comunes, señala, además, que deben ser preferidas las segundas, pero especialmente si son, a su vez, opiniones que versen sobre la elección de opiniones y sobre los criterios empleados para preferir unas sobre otras 12. La opinio doctorum se configura, en primer término, como instrumento de interpretación y aclaración de los iura aplicables 13, pero, por esa misma razón, allí donde la ley y el Derecho son claros, no tiene lugar el recurso a la opinión de los doctores 14 ni el juez está obligado a requirir el consilium sapientium 15. Como instrumento de interpretación que es, la opinio doctorum no puede, por ejemplo, introducir ficción alguna allí donde la ley no lo hace l6. Esta íntima relación entre opinio e interpretación, entre opinión y texto, motiva, a su vez, el que la opinión de los doctores haya de aceptarse o entenderse, sólo, secundum iura quae allegant o iuxta legem quam allegant, como hemos visto advertir a Bosch, lo que significa, no sólo que la opinión de los doctores debe fundamentarse en los textos alegados, sino que tales textos alegados deben referirse al problema del cual se debate. No incurre en responsabilidad el juez o el abogado que se aparta de una opinión, de una doctrina o de un dictum doc-Page 299toris en los que las leyes alegadas son insuficientes, de la misma forma que no ha de ser tomada en consideración aquella doctrina en la que le ge allegata non probat17. De aquí, la renuencia mostrada por algunos juristas a citar, sin más y de forma cumulativa, las opiniones a favor o en contra de determinados argumentos: para Fontanella, más que diligencia, es signo de negligencia, por lo que se jacta de citar a pocos autores; a Caldero, adornar las propias opiniones con la doctrina de un doctor que cita a otro, quien a su vez cita a otro y así sucesivamente, de forma que todas las opiniones dependan entre sí, le recuerda a un rebaño de ovejas, corriendo unas detrás de las otras 18. El juicio, pues, no debe emitirse ex multitudine, sino ex ratione et iure 19.Page 300

Si la opinio doctorum es instrumento de interpretación del texto que debe aplicarse, el hecho de que sobre un asunto existan, vertidas, opiniones de los doctores no implica que la sentencia haya de ser dada necesariamente siguiendo la opinión de los doctores. Tal como advierte Mieres, independientemente de la responsabilidad in syndicatu, la sentencia dada contra la opinión de los doctores no es nula 20. Cuestión diferente es que los jueces traten de salvar su responsabilidad invocando haber seguido la opinión común: en este sentido, se advierte que el juez que ha seguido la opinión de los doctores excusa su responsabilidad, siempre que no haya seguido una opinión communiter repróbata21. Si de lo que se trata es, pues, de evitar la responsabilidad por haberse apartado de la opinión común o por haber seguido una opinión comúnmente rechazada, el problema central es, entonces, el relativo a la determinación de lo que deba entenderse por communis opinio y, en el caso de que sobre un mismo asunto existan opiniones contradictorias, el relativo a la búsqueda de aquellos criterios que permitan elegir la más acertada.

Salvo error, la definición más clara, en Cataluña, de lo que haya de entenderse por communis opinio así como la fijación de sus elementos constitutivos, se encuentra en Xammar, quien probablemente sigue a Alciato 22. La communis opinio no es aquella que simplemente y como obiter dictum pueden sostener los autores. Es aquella que, procedente de los doctores de mayor autoridad, es sostenida por la mayoría de los autores, arguendo et disputando, y es aceptada mayoritariamente en el foro 23. Número y autoridad son elementos esenciales de la communis opinio y deben concurrir simultáneamente. El número, por sí sólo y en la medidad en que una opinión puede ser seguida por un doctor tras otro, more ovium, no hace communis opinio24. De cualquier materia de la quePage 301 se trate, es posible individualizar una communis opinio, ya sea en materia teológica, ya sea en materia legal, ya sea en materia canónica, aunque no sea, a su vez, opinión común que cuando concurren dos opiniones contrarias, una de un canonista y otra de un civilista, haya que, necesariamente, aceptar la del...

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