La nueva interpretación jurisprudencial del delito de apropiación indebida. Análisis crítico

AutorJavier Gustavo Fernández Teruelo

Especial referencia a las sentencias del caso > (AN 20-3-1997), (STS 26-2-1998/RJ 1998\1196), Auto del TC núm. 146/1998 (25-6-1998) y del caso > (AN S. 31 marzo de 2000)1.

  1. DATOS RELEVANTES Y PLANTEAMIENTO GENERAL DE LA CUESTIÓN

    En los últimos cuatro años han tenido lugar una serie de pronunciamientos judiciales de especial significación no sólo por su trascendencia social, sino también por su relevancia jurídica (gran número de afectados, relevancia pública de la persona enjuiciada, permanente atención de los medios de comunicación, etc.). Parece indiscutible que ese impacto social no ha contribuido a la obtención del clima de serenidad que debe presidir cualquier resolución jurídica.

    En este trabajo se pretende en cualquier caso realizar un análisis estrictamente técnico, recurriendo a una absoluta descontextualización de todos estos otros elementos que, de algún modo, han rodeado los procesos judiciales en cuestión. Precisamente desde este punto de vista dogmático, lo más relevante y motivo de este trabajo es que, como intentaré demostrar, estas sentencias rompen con la línea que históricamente ha permitido definir los caracteres del delito de apropiación indebida. Dicha ruptura constituye una gran novedad, y a la vez un serio problema, ya que la misma da paso a una nueva interpretación de este delito que, a mi juicio, resulta difícilmente compatible con el principio de legalidad.

    Las resoluciones judiciales a las que nos estamos refiriendo encuentran su origen en dos órganos jurisdiccionales diferentes, el Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional, y tienen como punto común el enjuiciamiento de distintas conductas llevadas a cabo en el Banco Español de Crédito (Banesto) durante los años noventa. Nos referimos a los denominados > y >. Veamos brevemente cuáles fueron los hechos enjuiciados y el contenido de las sentencias.

    En el caso > se enjuició penalmente la transferencia de 600 millones de pesetas propiedad del Banco Español de Crédito a la sociedad Argentia Trust, domiciliada en las Islas Caimán. Según las declaraciones del imputado y posteriormente condenado dicha transferencia se realizó >. Sin embargo, según los hechos que resultaron finalmente probados ni consta que se hubiese realizado un encargo en tal sentido, ni aparecieron los susodichos trabajos. Tampoco fue posible determinar quién estaba detrás de la referida sociedad y además, en la contabilidad del banco no se realizó apunte contable alguno referido a dicho pago2.

    La Sentencia de la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional (20-31997), cuyo ponente fue el Excmo. Sr. D. Ventura Pérez Mariño, condenó al autor de los hechos por un delito de apropiación indebida en concurso ideal con otro de falsedad en documento mercantil. Con posterioridad el condenado presentó recurso ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el cual resolvió en Sentencia de 26-2-1998 (RJ 1998\1196) y cuyo ponente fue el Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo. El Tribunal Supremo estimó parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del condenado contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Aunque se confirma la condena por apropiación indebida, se estima sin embargo por razones en las que ahora no nos podemos detener el motivo referido a la condena por el delito de falsedad en documento mercantil. Ambos pronunciamientos judiciales consideraron procedente la condena por apropiación indebida, y sin embargo, como más adelante veremos utilizaron vías muy distintas para llegar a tal conclusión. Un posterior recurso de amparo fue inadmitido por el Tribunal Constitucional, mediante Auto núm. 146/1998, de 25 de junio de 1998.

    Dos años después se juzga en la Audiencia Nacional el denominado >. En realidad, no se trata de un único caso, sino de al menos nueve enjuiciados de forma conjunta: a) >, b) >, c) >, d) >, e) >, f) >, g) >, h) >, i) >. Se trata de un procedimiento gigantesco (480 tomos) y en virtud del mismo se dicta una sentencia prolija, compleja y detallada. Respecto a la cuestión que nos ocupa hay que destacar que los diferentes supuestos enjuiciados presentan una naturaleza heterogénea, estando en algunos de ellos perfectamente acreditada la apropiación de fondos y siendo discutible y discutida en otros3. Debe destacarse que en alguno de estos nueve supuestos se plantean situaciones muy similares a las que ya resolviera el Tribunal Supremo dos años antes en el caso >.

    Lo verdaderamente relevante es, a mi juicio, que la resolución condenatoria en ambos supuestos implica una novedosa forma de entender el delito de apropiación indebida, que dota al mismo de un contenido notablemente superior al que tradicionalmente ha tenido.

    Vamos a intentar sistematizar en los siguientes apartados los principales argumentos utilizados por las distintas resoluciones judiciales para llegar a tal solución condenatoria. Recogemos para ello de un modo sucinto las afirmaciones más relevantes contenidas en las sentencias, para hacer a continuación, si procede, el pertinente comentario4.

  2. LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS UTILIZADOS POR LA AUDIENCIA NACIONAL Y EL TRIBUNAL SUPREMO EN LOS CASOS > Y > (1): LA APROPIACIÓN DE DINERO COMO UNA FORMA MÁS DE APROPIACIÓN INDEBIDA

    El proceso argumentativo comienza de una forma que puede calificarse como sorprendente, y decimos que sorprende porque se refiere a una cuestión aparentemente muy alejada del problema de fondo que se pretende resolver y que sin embargo utiliza aparentemente como uno de los pilares sobre los que se sustenta la nueva interpretación del delito de apropiación indebida. En concreto, en los razonamientos jurídicos de dos de las tres sentencias se aduce insistentemente que el delito de apropiación indebida autoriza a subsumir en su seno los supuestos de apropiación, cuando la misma recae sobre el dinero.

    [STS-1998]: 5.

    [S.AN-2000]: >.

    Como decimos nada que objetar al respecto; es ciertamente ésta una cuestión superada doctrinal6 y jurisprudencialmente7 y desde hace mucho tiempo ya nadie discute que la apropiación de dinero es considerada como una forma más de apropiación indebida. Insistiendo un poco más, estos supuestos referidos al dinero u otra cosa fungible se caracterizan porque, con la recepción se adquiere su propiedad8. El problema teórico se planteaba porque, como es evidente, nadie puede apropiarse de algo que ya es suyo.

    A esta transferencia inicial de la propiedad del dinero también alude la [S.AN-2000]: .

    La subsunción de tales supuestos en el delito de apropiación indebida se produciría no mediante el verbo típico >, sino a través de la expresión >, la cual precisamente tendría en parte su razón de ser en la posibilidad de sancionar penalmente aquellos supuestos en que el objeto del delito es el dinero u otro bien fungible y en los que, por tanto, con su recepción se adquiere en propiedad. Así sucede generalmente por prescripción legal con una serie de contratos en los que quien recibe una cantidad de dinero puede disponer libremente de ella, por ejemplo en el contrato de préstamo, según el art. 1753 C.C., quien recibe dinero u otra cosa fungible adquiere su propiedad y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad9.

    Sobre lo hasta aquí visto deben sin embargo realizarse algunas consideraciones críticas. La primera es que la premisa según la cual el sujeto que recibe el dinero en virtud de los contratos típicos que describe el art. 252 adquiere su propiedad no es correcta, cuando la misma viene referida al administrador de sociedades mercantiles10. Es cierto que, como acabamos de ver, así sucede en la generalidad de los supuestos. Ahora bien, cuando de la administración de sociedades se trata la aludida transferencia de la propiedad al administrador realmente no se produce, ya que la propia naturaleza del contrato de administración de sociedades lo impide11. Es evidente que, a diferencia de otros contratos (por ejemplo el préstamo en el que, como hemos visto, el dinero prestado pasa a ser propiedad del prestatario), el patrimonio neto o capital real de la sociedad en modo alguno se transfiere al administrador de la sociedad.

    En virtud de lo expuesto, para subsumir las conductas apropiatorias llevadas a cabo por los administradores y respecto al patrimonio social no es preciso recurrir a la expresión >, sino que encajaría sin mayores problemas en la primera modalidad de la acción típica >. Vemos por tanto que toda esta construcción, además de superflua, probablemente es errónea. Decimos que es superflua porque toda esta argumentación referida a la distracción de dinero nada aporta en apoyo de las conclusiones que vendrán después y según las cuales en el delito de apropiación indebida se pueden subsumir conductas en las que está ausente la incorporación patrimonial. Ya avanzamos que, sin embargo, las sentencias relacionan ambas cuestiones como si fuesen lo mismo o al menos dependiese una de la otra, cuando evidentemente no es así. Nada aporta y nada quita a la interpretación que la AN y el TS realizan del delito de apropiación indebida el que se consideren formas de apropiación indebida aquellos casos en que el objeto del delito es el dinero12.

    Por último, también sobre esta misma cuestión se afirma que la apropiación o distracción de dinero, como forma de apropiación indebida, desde hace algún tiempo recibe el nombre de >13. De este modo el delito de apropiación indebida estaría compuesto por dos categorías: la apropiación propiamente dicha y la infidelidad o gestión desleal14. La afirmación también debe matizarse, en la medida en que son muy escasas las sentencias del Tribunal Supremo que han utilizado tal nomenclatura. No se trata de un nomen jurídico consolidado, sino que más bien de forma esporádica algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo han recurrido a dicha expresión15. En cualquier caso, el uso de la misma no parece del todo correcto, ya que puede inducir a confusión, desde el momento...

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