El concepto jurisprudencial de acomodamiento razonable. El Tribunal Supremo de Canadá y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ante la gestión de la diversidad cultural y religiosa en el espacio público
| Autor | Elósegui Itxaso, María |
| Cargo | Universidad de Zaragoza |
| Páginas | 69-96 |
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En el pasado congreso de Filosofía del derecho de marzo de 2013, celebrado en santander y centrado en la crisis, me propuse tratar un tema relacionado no precisamente con la crisis económica sino con la crisis que atraviesa europa para aceptar su propia diversidad interna 1.
Vivimos momentos de paradojas y contrastes.
Por una parte el segundo Plan estratégico de ciudadanía e integración 2011-2014 arroja datos de que en españa hemos recibido cinco millones de extranjeros en estos último diez años. Por otra parte, confirma que la mayoría de ellos permanecerán ya para siempre con nosotros 2. Sólo unos 300.000 han retornado a sus países de origen. Por otro lado los 47 países que forman parte del consejo de europa poseen muchísimas minorías propias, las denominada «viejas minorías». Nuestros países son y serán cada vez más diversos, lo que resulta compatible con el aumento de partidos más o menos racistas como Plataforma per cataluña de anglada 3 o la liga norte de Umberto
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Bossi, o el incremento de partidos nacionalistas excluyentes en Flandes, Holanda o austria.
Vivimos en una sociedad de contrastes: por un lado aumenta el racismo y la xenofobia en la sociedad civil 4, especialmente en el deporte 5; por otro, las instituciones públicas y privadas están liderando buenas prácticas en la gestión de la diversidad en los servicios públicos, como por ejemplo en hospitales 6 y centros educativos. Además el legislador español avanza en cambios legislativos a favor de los derechos Humanos, que incluyen medidas contra el racismo y la into-lerancia 7.
También asistimos a paradojas como la prohibición del ayuntamiento de Lleida a través de una ordenanza municipal en octubre de 2010, el primero en españa, del uso del velo integral islámico, como el burka o el niqab, en edificios públicos, frente a la reciente sentencia del Tribunal supremo español de 28 de febrero de 2013 declarando nula la ordenanza municipal 8. Dicho Tribunal ha aceptado el recurso de una asociación de defensa de los inmigrantes contra una resolución del Tribunal superior de justicia de cataluña 9, que a su vez había desestimado un recurso anterior contra la decisión del municipio catalán.
En medio de ese clima este artículo se centra en los beneficios jurídicos que supondría hacer un mayor uso jurisprudencial en el TEDH y en las diversas instituciones públicas y privadas de los mecanismos de acomodamientos razonables.
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El concepto de acomodamiento razonable ha saltado a la palestra del mundo jurídico europeo a raíz del debate que tuvo lugar en Quebec en el año 2007 10. La palabra «acomodamiento» aparecía en el título del informe que se elaboró y que se ha hecho famoso a lo largo de estos últimos cinco años. Tanto es así que el consejo de europa ha comenzado a introducirlo en sus discusiones y ha convocado encuentros de estudio para analizarlo 11.
A pesar de ser, en principio, un concepto extraño a las técnicas utilizadas por el Tribunal europeo de derechos Humanos en su jurisprudencia, últimamente se han dictado sentencias en las que algunos jueces del tribunal, como la jueza belga Tulkens en el voto particular en el caso sessa contra italia 12, hacen una referencia explícita a dicha técnica y abogan por su utilización, citando autores belgas como emmanuelle Bribosia 13 o la monografía de sébastien Van drooghenbroeck sobre el principio de proporcionalidad en el TEDH. Ellos se inspiran a su vez en académicos canadienses como Pierre Bosset o josé Woehrling. También ha sido utilizada en el caso Thlimmenos contra Grecia y más recientemente en la sentencia eweida contra reino Unido, en la el voto mayoritario hace un uso explícito de este concepto, señalando como referente el derecho canadiense.
Este artículo intenta aportar unas breves claves sobre la jurisprudencia canadiense y del Tribunal europeo de derechos Humanos, centrada en el empleo de la figura de acomodamiento razonable aplicado sólo a dos temas; la diversidad cultural y religiosa: esta última tomada como parte de la identidad cultural. El acomodamiento se centra fundamentalmente en los derechos individuales de las personas, no tanto en los derechos grupales o colectivos de las minorías, aunque en algún caso estos temas resulten transversales.
Por otra parte, en esta breve exposición se señalan sólo algunas sentencias consideradas por los juristas como leading cases o sentencias paradigmáticas. No se debe perder la perspectiva de que la jurisprudencia se limita a analizar casos concretos y que no pretende llegar
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a conclusiones generalistas aplicables a todos, siempre y en cualquier circunstancia.
Consideramos que la técnica canadiense del «acomodamiento razonable» resulta un buen ejemplo para europa, aunque eso no significa que se deba hacer un traspaso directo de esa noción jurisprudencial.
Al margen de los detalles de esta noción jurídica, la posibilidad de emplear en un futuro la figura del acomodamiento por parte del TEDH requeriría un cambio profundo de perspectiva y de actitud ante la diversidad cultural y su gestión. Por eso la adopción de estas técnicas sólo será posible desde un modelo intercultural de estado. Es imposible «simpatizar» con ellas desde modelos jurídicos culturalmente asimilacionistas 14 u homogeneizantes o desde modelos multiculturalistas cerrados. Tratándose de métodos jurídicos se precisa, tanto en el legislador como en el ciudadano, una apertura de mente, que parece un reto difícil para el ser humano en general.
Requiere una visión positiva de las libertades, entre ellas del derecho a la propia identidad, forjada por variados elementos, como las convicciones filosóficas y religiosas, enfocando esa diversidad como una riqueza y no como un problema 15.
El acomodamiento es en el fondo un mecanismo contra las discriminaciones indirectas (no sólo de las minorías, sino también de las mayorías 16) y eso requiere, como paso previo, el reconocimiento de las mismas. Admitir la primera premisa, «esto es discriminatorio», resulta una tarea ardua. El primer paso en la búsqueda de soluciones legalmente posibles (tanto normativas como jurisprudenciales) es estar dispuesto a buscarlas y ello requiere evitar el negarlas como punto de partida.
No es una casualidad que varios de los informes sobre diversidad cultural recientes hayan estado liderados por intelectuales y/o académicos:
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por ejemplo, el informe Parek en reino Unido 17, la comisión Bouchard-Taylor de Quebec 18, o el informe belga del año 2010, Assises de l’Interculturalité, liderado por la profesora Marie claire Foblets y christine Kulakowski, directora del centro belga de acción intercultural 19.
El acomodamiento es un una técnica jurisprudencial muy concreta que hay que completar con otros múltiples recursos de gestión de la diversidad, tanto jurídicos como de políticas públicas.
La idea de acomodamientos razonables como concepto jurísprudencial fue introducida por la jurisprudencia, tanto estadounidense como canadiense 20. Esta práctica jurídica fue adoptada primero por la legislación y la jurisprudencia estadounidense, siendo legislada en 1971 a través de una enmienda del título Vii del civil rights del 1964 21.
Años más tarde, se introdujo en canadá por vía jurisprudencial a partir de 1985, con la sentencia ontario Human Rights Commission y o’Malley
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c. Simpsons Sears Ltd. 17 de diciembre de 1985 22 del Tribunal supremo 23. Se trataba de una vendedora, miembro de la iglesia adventista del séptimo día, que pide a su empleador no trabajar el sábado alegando que su práctica religiosa entraba en conflicto con su horario de trabajo. El Tribunal supremo de canadá (a partir de aquí Tsc) reconoce que el empleador tiene derecho a explotar su empresa el sábado. Pero a su vez detecta también que esta exigencia de «empleo normal» tiene efectos discriminatorios sobre esta empleada en razón de su práctica religiosa. Salvo «inconvenientes mayores» o una «carga excesiva» (contrainte excessive o undue hardship) 24, el empleador no tiene derecho a impedirle practicar su religión. Como consecuencia debe de buscar el acomodamiento modificando los horarios de trabajo de la empleada 25. Por ello esta sentencia falló a favor de la recurrente obligando al empresario a indemnizarle.
En ese mismo año, en el caso R contra Big M. Drug Mart Ltd 26 una compañía se opuso a la validez de la Ley federal sobre el domingo, que imponía el cierre de todas las tiendas ese día de la semana, siguiendo las prescripciones de la fe cristiana. Esta Ley sobre el domingo obligaba a todos los no-cristianos a plegarse a esta regla mayoritaria 27. El tribunal reconoce que esta Ley tiene como efecto una desigualdad entre cristianos y no cristianos, entre la religión dominante y las religiones minoritarias 28.
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En el libro sobre Laicidad y libertad de conciencia 29, Maclure y Taylor se hacen eco del sentido técnico-jurídico en el que se está empleando esta figura en canadá, especialmente en Québec 30, para por su parte proceder a su fundamentación filosófica en apoyo de esa vía...
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