Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la cláusula quinta del acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada anexo a la Directiva 1999/70/CE del consejo, de 28 de junio de 1999

AutorRafael Antonio López Parada
CargoMagistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Inspector de Trabajo y Seguridad Social excedente
Páginas44-61
· EDITORIAL BOMARZO ·
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VIDAL, P.; Comentario al convenio de las futbolistas profesionales de primera división; Iusport:
https://iusport.com/art/101588/comentario-al-convenio-de-las-futbolistas-profesionales-de-primera-
division
VIGO SERRALVO, F.; Recusaciones a la hipótesis de un mundo sin trabajo; Revista Internacional y
Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, Vol. 7, núm. 4:
http://ejcls.adapt.it/index.php/rlde_adapt/article/view/820/1038
ZAMORA ROSELLÓ, M. R.; Administración local y ciudadanía: pilares de las políticas públicas en materia
de servicios sociales; Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo,
Vol. 7, núm. 4: http://ejcls.adapt.it/index.php/rlde_adapt/article/view/817/1035
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JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE LA
CLÁUSULA QUINTA DEL ACUERDO MARCO DE LA CES, LA UNICE Y EL CEEP SOBRE
EL TRABAJO DE DURACIÓN DETERMINADA ANEXO A LA DIRECTIVA 1999/70/CE
DEL CONSEJO, DE 28 DE JUNIO DE 1999
RAFAEL ANTONIO LÓPEZ PARADA
Magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Inspector de Trabajo y Seguridad Social excedente
La Directiva 1999/70/CE regula el trabajo de duración determinada, incorporando el Acuerdo Marco
adoptado por los interlocutores sociales en el ámbito de la Unión Europea al respecto. Se trata, como
ocurre con las Directivas sociales, de un conjunto de normas mínimas comunes para toda la UE, que los
Estados deben incorporar en su legislación, que quedan bajo la supervisión de la Comisión Europea y
que son objeto de interpretación armonizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
El ar tículo 2 de la Directiva que adoptó el Acuerdo Marco concedió a los Estados miembros un plazo
hasta el 10 de julio de 2001 para incorporar a su legislación interna el contenido del Acuerdo Marco.
Aunque se les dio la posibilidad de disponer de un año suplementario, para ello era preciso una previa
consulta a los interlocutores sociales e informar a la Comisión.
La cláusula primera del acuerdo anexo define los dos objetivos que tiene esta regulación. Lo hace de la
siguiente manera:
El objeto del presente Acuerdo marco es:
a) mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no
discriminación;
b) establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o
relaciones laborales de duración determinada”.
El primer objetivo, relativo a la no discriminación, se desarrolla en la cláusula 4 del acuerdo marco y el
segundo, consistente en impedir abusos en el uso de la contratación temporal, se desarrolla en la
cláusula quinta.
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Hasta ahora las repercusiones fundamentales del Acuerdo Marco en España son las que tienen que ver
con la cláusula cuarta, esto es, con el principio de no discriminación entre trabajadores temporales y
fijos. Destaca especialmente la conocida sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de
septiembre de 2016, asunto C-596/14, De Diego Porras, que dio lugar a la saga jurisprudencial que
pareció cerrarse con la segunda sentencia sobre el mismo caso, de 21 de noviembre de 2018, asunto C-
619/170, De Diego Porras II. No voy a analizar aquí jurídicamente ambas sentencias y las demás sobre el
mismo asunto, pero sí dejar constancia de la enorme relevancia que el tema adquirió en España y de
tres conclusiones importantes y, a mi juicio, sombrías:
La primera es que la temporalidad no es una “patología” del m ercado laboral español, sino que desde
aquella reforma laboral, ya lejana, de 1984, cumple una función reguladora perfectamente asumida por
los interlocutores sociales, por l as Administraciones y por los sucesivos Gobiernos. La actuación de la
Administración laboral y de los órganos judiciales no ha redundado en un control eficaz de la legalidad
de la contratación temporal. Incluso se puede observar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha
sido muy reticente a la hora de asumir los criterios del TJUE sobre la contratación temporal. Las
reticencias se han convertido incluso en hostilidad en el caso de la doctrina Diego Porras, hasta el punto
de que ha sido la Sala Cuarta del Tribunal Supremo la que, ante la pasividad de un legislador paralizado
por la crisis política, ha asumido como propia la misión de desactivar la bomba y devolver las cosas a
“su sitio”. Después de lo ocurrido sobran todas las lágrimas por el modelo laboral español que puedan
verter l as instituciones. Tenemos el modelo de m ercado laboral que colectivamente queremos como
país, con sus beneficiarios y sus víctimas.
La segunda es que la función que cumple la temporalidad en España no es principalmente la de dotar de
flexibilidad a las empresas para la disponibilidad de mano de obra “a demanda”, que hoy en día se
puede obtener por otros medios (esencialmente la contratación a tiempo parcial, los contratos fijos
discontinuos, la subcontratación, las empresas de trabajo temporal y el trabajo autónomo precarizado),
sino la reducción de l os costes de despido. Bastó con que Diego Porras I obligara a elevar los costes del
despido de los trabajadores temporales con carácter general a 20 dí as por año (desde los 12 días de los
contratos temporales o el coste cero de los contratos de interinidad) para que, aunque no cuestionase la
naturaleza temporal de los contratos, la función económica de la temporalidad se viera seriamente
dañada y cundiera la alarma general. Es fácil ver que una indemnización de 20 días por año tiene una
repercusión sobre los costes salariales (excluida Seguridad Social), capitalizando la indemnización, de un
5,48% en el caso de los contratos de interinidad y demás temporales sin indemnización y de un 2,19%
en el caso de los contratos temporales con indemnización legal de 12 días por año.
La tercera, en fin, es que la mayor litigiosidad derivada de Diego Porras I no se produjo en el sector
privado, sino en las Administraciones Públicas, donde se ha enquistado una temporalidad estructural de
larga duración impensable en la empresa privada. Esa temporalidad constituye una burla para un
modelo constitucional que supuestamente debiera estar basado en los principios constitucionales de
igualdad, mérito y capacidad. Pero estos principios han sucumbido al clientelismo y a la degradación de
la política española en sus diversos niveles institucionales y sobre todo a la crisis económica y las
congelaciones de las ofertas de empleo público, que han sido sistemáticamente burladas mediante la
contratación temporal. Aquellos viejos principios mantienen solamente su carácter sagrado en recintos
protegidos de la Administración y señaladamente en sus cuerpos superiores de formación jurídica. El
resto es territorio Comanche. Ese estado de cosas fue propiciado y apoyado sistemáticamente por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo de los años noventa del siglo pasado, que se ocupó de dar barra
libre a los responsables políticos y administrativos para la contratación temporal de larga duración en el
sector público, creando para el lo conceptos que no tenían entonces apoyo normativo alguno y que
incluso todavía hoy solamente encuentran pálidas referencias en las leyes vigentes, como son el de
trabajadores indefinidos no fijos o el de interinidad por vacante. L o paradójico es que la justificación
judicial de tales figuras (los sacrosantos principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el
acceso al empleo público) han servido de hecho para propiciar la temporalidad masiva en el empleo
público, creando los instrumentos para ello y dejando además en gran medida las manos libres de las
Administraciones a la hora de deshacerse gratuitamente de los trabajadores temporales y sustituirlos
por otros. O sea, que se han creado los instrumentos para permitir un sistema que tiene más parecido
con el spoil system que con el modelo constitucional.
Un vistazo somero a la encuesta de población activa del último trimestre de 2019 nos permite hacernos
una idea del problema:

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