La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre los programas de ordenador

Autor:Juan Pablo Aparicio Vaquero
Páginas:17-64
 
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I Introducción al concepto y la protección jurídica de los programas de ordenador

Desde el punto de vista jurídico, un "programa de ordenador" es una "secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación". Así lo define el artículo 96 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI, en adelante)1, que incluye en dicha expresión también su documentación preparatoria.

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Dos apuntes en torno a esta definición dada por el legislador.

En primer lugar, su sede: la normativa de Derechos de Autor. Un programa de ordenador puede ser protegido, más allá de lo puramente técnico2, a través de diferentes recursos jurídicos, tanto contractuales3 como normativos (marcas, Derecho Penal, Derecho de la Competencia...)4. Sin embargo, su recepción principal como objeto de Derecho la ha realizado finalmente, tras no pocas polémicas históricas con el Derecho de Patentes5, la normativa

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de Propiedad Intelectual (PI)6. Por lo que ahora más nos interesa, la Directiva 91/250/CEE, del Consejo, de 14 de mayo de 1991, sobre la Protección Jurídica de los Programas de Ordenador7 opta por esta vía, llegando a considerar al software una obra literaria más (artículo 1). Actualmente, la Directiva 91/250 ha sido derogada por su versión codificada, la vigente Directiva 2009/24/CE8, con cambios puramente formales.

No es objeto de este trabajo juzgar la elección legislativa, la cual no es sino fruto de diversos avatares históricos e intereses económicos9. Baste señalar que, a mi juicio, siendo aceptable dadas las circunstancias del momento (en cuanto era la que mejor encaje daba a los programas como nuevo objeto de Derecho, inexistente hasta entonces) no es, sin embargo, la mejor posible10. Una solución óptima hubiera debido tener en cuenta las especia-

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les características de los programas de ordenador, a caballo entre la creación intelectual y la invención industrial, que requieren en muchos casos de grandes inversiones al alcance solamente de poderosas empresas; que rehuyen, además, calificaciones estéticas en pro de las técnicas; que son "útiles" pero susceptibles de funcionar mal y tener "errores"; y, finalmente, sujetos a una gran obsolescencia. Todo ello, aleja a los programas de los tradicionales principios, cauces de actuación y protección típicos del Derecho de Autor, y hace que algunos extremos y conceptos de dicha normativa pierdan su sentido (p. ej., el excesivo plazo de protección, o el nulo papel de las entidades de gestión colectiva de derechos, sustituidas por asociaciones puramente comerciales11), otros hayan cambiado expresamente12 o deban interpretarse de manera quizá demasiado elástica (así, los criterios de originalidad13 o autoría14, la publicidad de la forma de la obra15, o las normas para proteger

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los derechos de los destinatarios de la misma, hasta ese momento prácticamente irrelevantes16) y, finalmente, se hayan desarrollado algunos nuevos ("usuario", "copia de seguridad", "interoperabilidad", "interfaz"...)17.

La definición del art. 96 TRLPI es propia de nuestro ordenamiento, aunque recoge las referencias técnicas e internacionales del momento, tanto de recomendaciones, Tratados y normativa comparada, como de jurisprudencia18. Queda protegido todo programa, cualquiera sea su forma de interactuar con el hardware u otros programas, o la "función" o "tarea" que realice, u obtenga o no un "resultado determinado"19; y ello, lo haga "direc-

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ta" o "indirectamente", y "cualquiera sea su forma de expresión y fijación", pues el legislador es consciente de que un mismo y único programa puede revestir diversas formas (al menos, dos: "código fuente", escrito por el pro-gramador, y "código máquina", legible por el sistema informático20) y ser plasmado en diferentes soportes (circuito lógico21, papel, soportes digitales de almacenamiento o, incluso, ser una mera secuencia de impulsos eléctricos transmitidos por Internet).

A los efectos de su protección, la definición de programa incluye también, como apunté, la documentación previa. Ello es así por indicación expresa de la Directiva 91/250 (codificada en la Directiva 2009/24)), por cuanto en dicha documentación pueden constar principios, ideas, algoritmos, etc., que, si bien no pueden ser, en sí mismos, objeto de protección por Derecho de Autor (el cual protege expresiones, formas, no ideas como tales), sí pueden, al ser expresados o recibir una concreta forma, llevar a la elaboración del programa. Obsérvese que hasta ahí alcanza la que podríamos denominar definición "amplia" de los programas de ordenador, pues su "documentación técnica" y "manuales de uso", a los que se refiere a continuación el artículo 96 TRLPI, no forman parte ya de la misma, aunque a ellos se extiéndala tutela que el legislador da a aquéllos (los programas). Esta extensión de la protección, que no del concepto, resulta sumamente criticable y obedece a la escasa originalidad de tales documentos, que los hace poco susceptibles de ser tutelados como el resto de obras literarias. Es probable que, en este punto, el legislador nacional se haya excedido y rompa con la finalidad armonizadora de la normativa europea22.

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La Directiva rehusó de forma intencionada dar ninguna definición de "programa de ordenador"23, aunque el concepto que maneja es también amplio. Excluye, como es lógico, a ideas y principios, "incluidos los que sirven de fundamento a sus interfaces", pues sólo ha de protegerse la forma que a los mismos se dé. Su finalidad era la de armonizar la dispersa normativa sobre los programas de ordenador de los Estados miembros sobre la base de su consideración como auténticas obras literarias (artículo 1), sin más, no sólo "como si lo fueran". Esta decisión de partida obligaba a hacer, por lo que ahora nos importa, algunas otras consideraciones posteriores, como la revisión del concepto de originalidad y la enumeración de una serie de actos sujetos a restricciones, así como unas excepciones a tales actos que equilibraran las posiciones de los titulares24 y los usuarios. Ello afecta, como es lógico, a la comercialización de los programas y a su mecanismo contractual por antonomasia, las llamadas "licencias de uso".

Por su parte, el Tribunal de Justicia de la UE ha ido aclarando el concepto de "programa de ordenador" y el alcance de los derechos exclusivos de los titulares, en interpretación de la norma comunitaria. Al comentario y crítica de sus pronunciamientos en relación directa con las Directivas 91/250 y 2009/24 dedico las líneas que siguen.

II La protección de la interfaz gráfica del programa de ordenador. La STJUE de 22 de diciembre de 2010 (asunto c-393/09, BSA C. Ministerio de cultura checo)

La interfaz gráfica de usuario es el conjunto de elementos visuales que permiten la comunicación entre el programa y el usuario. La Directiva, de manera algo confusa, se refiere a ella en relación sólo con los principios e ideas que le sirven de fundamento, igual que al programa en sí, para ex-

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cluir a éstos de protección mediante el Derecho de Autor (art. 1.2), pero sin definir aquélla ni aclarar de forma expresa si queda o no incluida en el concepto de "programa de ordenador"25. Al amparo de dicha aparente laguna interpretativa, el Tribunal Supremo checo planteó cuestión prejudicial en torno al alcance del art. 1.2. La duda en relación con la norma comunitaria ha quedado, pues, resuelta, aunque hace ya tiempo existe un generalizado consenso internacional en que la interfaz gráfica o look andfeel del software no es abarcada por la concreta tutela dada a éste26. En todo caso, la sentencia

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europea nos permite zanjar la cuestión y hacer algunas otras consideraciones sobre la tutela de los programas, la comunicación pública y el hipotético papel de las entidades de gestión colectiva de derechos de los programado-res y empresas de software.

En 2001 la BSA, como asociación, solicitó del Ministerio de Cultura de la República Checa la autorización para constituirse en entidad de gestión colectiva de los derechos patrimoniales de autor sobre los programas de ordenador, la cual fue rechazada. Tras varias denegatorias, con sus correspondientes resoluciones judiciales que las fueron anulando, la postura del Ministerio quedó fijada en una nueva resolución de enero de 2005, en la que argumentaba que la Ley protegía el código fuente y código objeto, no el resultado de mostrar el programa en pantalla; además, señalaba, siendo teóricamente posible la gestión colectiva de derechos sobre el software, la gestión colectiva obligatoria "no se tomaba en consideración" y "la gestión colectiva voluntaria no era útil" (literalmente, así lo transcribe el TJUE). La BSA recurrió nuevamente ante el Tribunal Supremo de...

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