Jurisprudencia Penal (Parte III)

Autor:Gorgonio Martínez Atienza
Páginas:667-817
Cargo del Autor:Doctor en derecho y licenciado en criminología
 
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disposición del Juez de instrucción tiene precisamente como fundamento su extraordinaria utilidad para la investigación del delito. De hecho, en el apartado 9 de las consideraciones que integran el Preámbulo de la Directiva 2006/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006, sobre la conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones y por la que se modifica la Directiva 2002/58/CE, puede leerse: "...dado que la conservación de datos se ha acreditado como una herramienta de investigación necesaria y eficaz para aplicar la ley en diferentes Estados miembros, en particular en asuntos de gravedad como la delincuencia organizada y el terrorismo, es necesario garantizar que los datos conservados se pongan a disposición de las fuerzas y cuerpos de seguridad durante un determinado período de tiempo, con arreglo a las condiciones establecidas en la presente Directiva. Por consiguiente, la adopción de un instrumento de conservación de datos que cumpla los requisitos del artículo 8 del CEDH es una medida necesaria".

En consecuencia, existiendo la precisa cobertura normativa para justificar el acto de injerencia, no en el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, sino en el de la protección de datos (art. 18.4 de la CE) y habiendo obtenido los agentes facultados la preceptiva autorización judicial, mal puede hablarse de vulneración de cualquiera de los derechos proclamados por el art. 18 del texto constitucional.

Cuestión distinta es que la no incorporación de esos datos al proceso judicial pudiera haber tenido una negativa incidencia en el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE). Sin embargo, tiene razón el Fiscal cuando recuerda que el resultado del oficio a Movistar interesando el listado de llamadas telefónicas efectuadas no dio resultado positivo de cargo. No fue valorado, por tanto, como elemento de prueba. Su hipotética nulidad sería intrascendente para el fallo.

En definitiva, habiéndose ajustado la reclamación de esos datos a las exigencias normativas impuestas por la Ley 25/2007, 18 de octubre, concurriendo la exigida autorización judicial para su reclamación a la operadora de telefonía y, sobre todo, no habiendo sido valorado su hipotético resultado como potencial prueba incriminatoria, no se han vulnerado los principios de contradicción y defensa que están en la base del derecho a un proceso justo».

Registro de vehículo sin autorización judicial ni presencia de los imputados siendo recomendable facilitar la presencia de los mismos detenidos en dependencias policiales (STS 15.04.2013): «...no teniendo un vehículo de motor, en principio, la condición de domicilio o vivienda, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 87/2005, de 21-12; 856/2007, de 25-10; 861/2011, de 30-6; y 143/2013, de 28-2, entre otras), ni hallándose protegido su habitáculo por ningún derecho fundamental, es claro que no se precisa autorización judicial para realizar la diligencia de inspección ocular. Como ya se ha reiterado, la intervención del juzgado y también la de los imputados solo sería necesaria para preconstituir la diligencia como prueba sin necesidad ya de ser imperativamente sometida a contradicción en el plenario.

Ahora bien, que la práctica del registro del vehículo sin la intervención judicial y sin la presencia de los imputados no vulnere ningún derecho fundamental que determine la nulidad radical de la diligencia, no quiere decir que los funcionarios policiales que la practiquen no procuren que estén presentes los imputados cuandoestos se hallen en las dependencias policiales y no concurran obstáculos fundados para que asistan al registro. Pues resulta incuestionable que el derecho de defensa y el principio de contradicción han de cumplimentarse en la medida de lo posible incluso en la fase preprocesal de la instrucción. Así lo requiere una lectura garantista de la ley ordinaria (art. 333 de la LECr.).

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Y ello no solo porque se incrementan las garantías del imputado, que a fin de cuentas es lo más relevante, sino también porque otorga una mayor fehaciencia y fiabilidad a la intervención policial y facilita la legitimación del registro en el momento de ser sometido a contradicción en la vista oral del juicio, solventando y paliando posibles deficiencias y opacidades surgidas en el plenario con ocasión de las declaraciones de los testigos policiales que practicaron la diligencia».

Requisitos para la validez del consentimiento autorizante del registro (STS 29.04.2011): «En cuanto a los requisitos que deben tenerse en cuenta para el consentimiento autorizante del registro domiciliario, según las SSTS. 1803/2002 de 4.11 y 261/2006 de 14.3, son los siguientes:

  1. Otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad (Sentencia de 9 de noviembre de 1994), y sin restricción alguna en su capacidad de obrar.

    En supuestos de minusvalía psíquica aparente, esté o no declarada judicialmente, no puede considerarse válidamente prestado el consentimiento, todo ello en base al art. 25 del Código penal: "a los efectos de este Código se considera incapaz a toda persona, haya sido o no declarada su incapacitación, que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por sí misma".

  2. Otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere:

    a´) que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; b´) que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; c´) que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. "El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza" (STS 2-12-1998). Por tanto si el titular está detenido su consentimiento no será valido de carecer al concederlo de asistencia letrada (SSTC. 196/87, 252/94, SSTS. 2.7.93, 20.11.967, 23.1.98, 14.3.2000, 12.11.2000, 3.4.2001).

  3. Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará documentalmente para su constancia indeleble.

  4. Debe otorgarse expresamente, si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su art. 551 autoriza el consentimiento presunto. Este articulo ha de interpretarse restrictivamente, pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios tanto de no oposición cuanto, y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido mas favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada (SS.5.3, 30.9 y 3.10.96m 7.3.97 y 26.6.98).

    Si el consentimiento no se produce en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias no se considerará suficiente como consentimiento: "Qui siluit cum loqui debuit, et notint, consentire de videtur" (SS. 7.3 y 18.12.97), pues consiente el que soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente" que entre y registre y registre (S.

    23.1.98).

  5. Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical.

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  6. El consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos (Sentencia de 6 de junio de 2001).

  7. No son necesarias en ese caso las formalidades recogidas en el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto de la presencia del Secretario Judicial».

    Véase STS nº 953/2010 de fecha 27/10/2010. Ponente: Sr. Marchena Gómez (inviolabilidad del domicilio, entrada y registro -innecesariedad de la presencia del Letrado y de los demás convivientes, estando el detenido-).

    Véase STS nº 386/2011 de fecha 18/04/2011. Ponente: Sr. Prego de Oliver y Tolivar (derecho a la inviolabilidad del domicilio -hallazgo inevitable y resultado de una actuación necesaria de urgencia "extinción de incendio"-).

    Derecho a la tutela judicial efectiva.

    Auto de sobreseimiento libre que anticipa indebidamente una sentencia absolutoria (STS 13.07.2010): «3. En el supuesto que nos ocupa, según vimos en el fundamento jurídico anterior, el auto objeto de recurso, en cuanto acuerda el sobreseimiento libre, anticipa una sentencia absolutoria, cuando no se han agotado las diligencias de instrucción, ya ordenadas por el instructor, y aquellas otras que pudieran proponerse sucesivamente a la vista de lo actuado y que fueran declaradas pertinentes. Lo cual es susceptible de producir a las partes indefensión material. Y tanto más cuanto la resolución recurrida (FJ2º) mantiene la existencia de un error visual respecto de la presencia posible de un francotirador u ojeador, basándose, nada menos, que en "las explicaciones del Capitán W. (uno de los querellados) en los medios informativos", lo cual, por su absoluta falta de consistencia, se califica por sí mismo.

    Además, como se alega, el auto recurrido parece poner su énfasis en desvirtuar una causa de imputación basada en el segundo inciso del art. 611.1º CP (hacer...

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