Jurisprudencia Penal (Parte II)

Autor:Gorgonio Martínez Atienza
Páginas:516-666
Cargo del Autor:Doctor en derecho y licenciado en criminología
 
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Véanse las sentencias de esta sala 795/2009 de 28 de mayo, 592/2009 de 5 de junio, 873/2009 de 23 de julio y la más reciente de 22.10.2009.

Ha de sancionarse, por tanto, el hecho con la pena del art. 189.1, prisión de uno a cuatro años».

Subtipo agravado del art. 189.3. d) CP (STS 09.03.2012): «El segundo motivo, inaplicación indebida del artículo 189.3.d) C.P., suscita el alcance de la violencia física o sexual aplicada al material pornográfico que represente a niños o incapaces. Tiene razón la acusación cuando sostiene la necesidad de diferenciar una y otra violencia "no solo como el medio empleado para acceder al contacto sexual, sino dentro de la relación misma, y sin que por violencia sexual pueda entenderse, al menos exclusivamente, una subespecie de la denominada violencia física".

Es cierto que nuestra jurisprudencia no es excesivamente explícita en la aplicación de este subtipo, aunque las S.S. citadas en el desarrollo del motivo (30/2011, 1098/2010 o 674/2010, no 647) apuntan ciertas consideraciones en este sentido, como la desproporción entre los órganos sexuales del autor y su víctima. En cualquier caso la violencia sexual tiene un componente físico que no se dirige directamente a doblegar la voluntad o el consentimiento del sujeto pasivo sino que debe situarse en la esfera de una conducta sexual en sí misma desproporcionada, anormal o excesiva. Violencia es la cualidad de violento y este es un adjetivo que se aplica tanto a quien actúa sin comedimiento, a las cosas fuertes o intensas, a lo que va contra la tendencia o condición naturales, las acciones que suponen una agresión física o moral o incluso a situaciones incómodas. Aplicado ello a los actos sexuales no puede significar otra cosa que lo ya apuntado más arriba: comportamientos alejados de la tendencia o condición natural de los mismos, acciones fuera de todo comedimiento, imágenes especialmente fuertes e intensas.

Pues bien, aplicado ello a los menores, se justifica la agravación cuando la desproporción es tan evidente como en el caso de autos, criterio ya apuntado en alguno de nuestros precedentes, tratándose de una niña de cuatro años penetrada vaginal y analmente en repetidas ocasiones por un pene adulto en erección y rotulador o similar, con independencia que durante la ejecución no aparezca el rostro de la niña, lo que afectaría además a su intimidad, y no se observe el empleo de fuerza física por parte del adulto, que sería violencia física, como se describe en el factum. Por último, la estimación del segundo motivo en todo caso excluye la del primero porque siendo el mismo hecho probado no es posible agravarlo doblemente tomando la violencia sexual como contenido típico exclusivo, absorbiendo la calificación del hecho como degradante o vejatorio, lo que no sucedería necesariamente en el caso contrario».

Cosa juzgada.

Cosa juzgada y "principio non bis in idem" (STS 16.10.2009): «...En materia de cosa juzgada, no se puede olvidar la identidad de los hechos, tanto objetiva como subjetivamente. ....el problema que se plantea no es tanto de analizar la identidad de los sujetos, como de valorar en qué medida la cosa juzgada jugará frente a la institución del delito continuado, que por definición, supone una pluralidad de hechos (de modo que no habrá identidad fáctica si alguno de ellos escapa a la consideración del Tribunal), aunque a efectos penales estemos ante la consideración de delito único.

El Tribunal Constitucional fija los presupuestos de la prohibición de bis in idem en la concurrencia de identidad de hecho, de fundamento y de sujeto. Los textos internacionales (vid. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -art. 14.7- o Convenio Europeo de Derechos Humanos -art. 4 del Protocolo 7-) coinciden en referir el derecho a no ser doblemente juzgado o condenado a los supuestos de unidad de que viene a ser equivalente a o, por utilizar las

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mismas palabras del Tribunal de Estrasburgo, a . Por tanto, no es expresión que se equipare con delito, pero tampoco con hecho; no, al menos, desde la sola consideración de éste como un suceso humano identificable conforme a unas coordenadas espacio-temporales. Para el Tribunal de Estrasburgo, en sintonía con la mejor doctrina, lo que permite identificar una infracción son los hechos mirados desde una perspectiva normativa o, lo que viene a ser lo mismo: la relevancia que a los hechos enjuiciados o sancionados conceden las normas penales.

Ilustrativa, en este sentido, es la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 29 de mayo de 2001 (caso Franz Fischer c. Austria). En ella, el Tribunal de Estrasburgo, amén de dejar claro que infracción y delito no son términos identificables, pone de relieve la necesidad de atender a los elementos esenciales, al concreto fundamento, de las normas aplicadas, con vistas apreciar si existe o no identidad de infracción. Estas son sus palabras: "El Tribunal observa que el texto del artículo 4 del Protocolo núm. 7 no se refiere al "mismo delito", sino más bien a ser juzgado y condenado "nuevamente" por un delito por el que el demandante ya había sido previamente declarado inocente o culpable. Así, si bien es cierto que el mero hecho de que un acto único constituya más de un delito no es contrario a dicho artículo, el Tribunal no debe limitarse a resolver si un demandante, en base a un acto (sic), había sido juzgado o condenado por delitos nominalmente diferentes (...) Existen casos en los que un acto, a primera vista, parece constituir más de un delito, mientras que un examen más atento muestra que únicamente debe ser perseguido un delito porque abarca todos los ilícitos contenidos en los otros. Un ejemplo obvio sería un acto que constituyera dos delitos, uno que contuviera precisamente los mismos elementos que el otro más uno adicional. Puede haber otros casos en que los delitos únicamente se solapen ligeramente. Así, cuando diferentes delitos basados en un acto son perseguidos consecutivamente, uno después de la resolución firme sobre el otro, el Tribunal debe examinar si dichos delitos tienen o no los mismos elementos esenciales".

Por su parte en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea también cabe descubrir algunas aportaciones interesantes a efectos de clarificar que son los mismos hechos que impiden el bis sancionador. La sentencia de 9 de marzo de 2006 (asunto Van Esbroek) considera que la condena por la importación de determinados productos estupefacientes, excluye una nueva condena por la exportación de esos mismos productos. En opinión del Tribunal de Luxemburgo la expresión "mismos hechos" se refiere a la identidad de los hechos materiales, entendida como la existencia de un conjunto de hechos indisolublemente ligados entre sí, con independencia de su calificación jurídica o del interés jurídico protegido (pueden verse igualmente as sentencias -de idéntica fecha: 28 de septiembre de 2006 -recaídas en el asunto C-467/04, Gasparini y otros; y en el asunto C-150/05, Van Straaten).

Además en la jurisprudencia de esta Sala segunda puede citarse la STS nº 1612/2002, de 1 de abril, que precisa que "Se trata de la proscripción de ulterior enjuiciamiento cuando el mismo hecho ha sido ya enjuiciado en un primer procedimiento en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada, o en términos de la tradición jurídica anglosajona, de la prohibición del "double jeopardy", expresión a la que ya se ha referido alguna sentencia de esta Sala, como la núm. 1145/1997, de 26 de septiembre de 1997.

Este prohibición del "double jeopardy" se encuentra expresamente acogida por la V Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, aunque no es original del Common Law, sino del Derecho Romano pues su primera proclamación se encuentra en el Corpus Iuris Civilis de Justiniano (Libro IX, Título II, núm. 9) que establece que "El que por un crimen público fue ya objeto de una acusación no puede ser acusado del

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mismo crimen". Esta vertiente del principio "ne bis in ídem" se funda en la protección de exigencias particulares de libertad y seguridad (tanto jurídica como material) del individuo, más que en las exigencias generales de seguridad jurídica inherentes al sistema de enjuiciamiento propias de la "cosa juzgada ", que exigen una y sólo una resolución definitiva.

Centrándonos en el delito continuado la doctrina tanto clásica como más moderna diferencia entre los casos en que la primera sentencia ha sido absolutoria de aquellos otros en que la sentencia ha sido condenatoria. Y es opinión pacífica que la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento recaído sobre unos hechos no impide el enjuiciamiento de otros hechos diferentes desde el punto de vista naturalístico, pero que pudieran estar ligados por lazos de continuidad con aquellos que fueron objeto de la sentencia absolutoria. De este modo se llega a considerar evidente que en caso de absolución no se entra para nada en la consideración de si se es o no delito continuado, por lo que la sentencia absolutoria sólo acoge a los hechos que han sido conocidos y juzgados.

Más cuestionable es la solución en el caso de una sentencia condenatoria que contempla varios de los hechos agrupados en la continuidad delictiva pero no otros que podrían haberse integrado allí pero que por los motivos que sean, dan lugar a un procedimiento posterior. En este punto la doctrina está más dividida y aunque predomina la opinión de quienes entienden que la fuerza de cosa juzgada de la sentencia condenatoria se extenderá a todos los hechos que han sido objeto de acusación y también a aquellos que podían haberlo sido y que no lo fueron pero entran en ese contexto temporal, no faltan fundadas tesis que se pronuncian en sentido contrario. Ahora bien la solución de este caso no puede transplantarse a un supuesto como el presente en...

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