Jurisprudencia general: Derecho penal

Autor:Joan Baucells i Lladós - Esther Hava García - Maria Marquès i Banqué
Càrrec:Profesor titular de Derecho Penal. Universitat Autònoma de Barcelona - Profesora titular de Derecho Penal. Universidad de Cádiz - Profesora colaboradora de Derecho Penal. Universitat Rovira i Virgili
Pàgines:1-17
 
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Con relación a los delitos contra la ordenación del territorio y, más concretamente, por lo que respecta al artículo 319 CP, en el período de referencia de esta crónica pueden destacarse algunos pronunciamientos en torno al principio de intervención mínima, el bien jurídico protegido, el concepto de promotor, el elemento típico "no autorizable", el error de prohibición y la ordenación de la demolición de la obra.

Así, mientras que en la crónica correspondiente al número de abril de 2011 celebrábamos la denuncia, cada vez más frecuente, que los tribunales hacen respecto de la invocación "inoportuna e inconveniente" del principio de intervención mínima, en el período de referencia de la presente crónica cabe señalar una sentencia que se pronuncia en sentido contrario. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7.ª) núm. 176/2012, de 22 de marzo, considera la inexistencia de delito por aplicación del principio de intervención mínima. Para ello, con base en jurisprudencia del Tribunal Supremo, recuerda que el principio de intervención mínima, "pese a configurar prioritariamente un mandato dirigido al Legislador, subyace en el ordenamiento punitivo y constituye uno de sus principios inspiradores, lleva a la protección únicamente de los bienes jurídicos más importantes para el orden social y frente a los ataques que deban tenerse como de mayor envergadura y trascendencia, de manera que las conductas que afronten dichos bienes pericialmente protegidos deben ser suficientemente relevantes, ya que el derecho penal sólo despliega sus efectos cuando la protección de los aludidos bienes jurídicos sea imposible o inadecuada a través de otros medios menos lesivos"; y con base en jurisprudencia del Tribunal Constitucional, recuerda asimismo "la necesidad de atender en la interpretación de las figuras delictivas a los principios generales limitadores del ius puniendi, que excluyen la existencia de ilícitos penales meramente formales que penalicen el incumplimiento de un mandato administrativo; es necesario atender en todo caso al bien jurídico frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. En virtud del carácter de ultima ratio, que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, solo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado".

Como es fácil de comprobar, afirmaciones de este tenor se alejan mucho de la línea jurisprudencial expresada por ejemplo en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 5.ª) núm. 313/2012, de 30 de julio, que, apelando a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recuerda que "no es al juez sino al legislador a

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quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal".

Un aspecto positivo a señalar de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla citada es la relativa al bien jurídico protegido, cuya definición recoge igualmente de una sentencia del Tribunal Supremo que, destacando su carácter colectivo o supraindividual, recuerda que en el "delito urbanístico" no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental-, sino el valor material de la ordenación del territorio en su sentido constitucional de "utilización racional del suelo orientada a los intereses generales" (arts. 45 y 47), es decir, "la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general". En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1.ª) núm. 529/2012, de 21 de junio.

Con relación a la autoría del delito urbanístico y, más concretamente, con relación a la figura del promotor, la jurisprudencia sigue pronunciándose en la línea de consolidar el criterio según el cual "como la Ley de Ordenación de la edificación de 1999 considera que promotor lo puede ser cualquiera, incluso ocasionalmente, la figura del promotor parte de una realidad preexistente, no se trata de un vocablo técnico, sino que pertenece al lenguaje corriente, de manera que en el ámbito del artículo 319 será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, impulsa, propugna o financia, con recursos propios o ajenos, obras de edificación para sí o para su posterior enajenación" (Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón [Sección 1.ª] núm. 287/2012, de 11 de julio, y Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid [Sección 6.ª] núm. 136/2012, de 13 de abril).

Como hemos tenido ocasión de señalar en anteriores crónicas, el elemento típico "no autorizable" ha dado lugar a distintas interpretaciones durante los últimos años, planteándose la posibilidad de referir el carácter autorizable a una posible legalización futura. Pues bien, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3.ª) núm. 264/2012, de 12 de abril, no puede ser más clara al respecto: "autorizable es lo que es susceptible de ser autorizado, cuestión que hay que ventilar con lo que hay, no con lo que pueda haber no se sabe cuándo".

En materia de error se han producido varios pronunciamientos en este período. Siguiendo criterios generales y consolidados de interpretación y aplicación de esta

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figura, los tribunales suelen rechazar la aplicación del error de prohibición en un ámbito como el urbanístico en el que la necesidad de contar con una autorización para realizar una obra es sobradamente conocida por la ciudadanía (STS Sala de lo Penal [Sección 1.ª] núm. 196/2012, de 21 de marzo; Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla [Sección 1.ª] núm. 325/2012, de 4 de junio; Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra [Sección 5.ª] núm. 313/2012, de 30 de julio; Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real [Sección 1.ª] núm. 145/2012, de 6 de septiembre). La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 29.ª) núm. 150/2012, de 26 de abril, añade incluso que "no tiene incidencia el hecho de que en la zona existan otras construcciones o incluso el concepto de tolerancia administrativa ya que la existencia de previas construcciones [...] no implican por sí mismas la exoneración de responsabilidad penal, y el que no se haya perseguido a quien haya realizado la misma conducta, o lo que es lo mismo, la ilegalidad cometida por plurales sujetos no ampara la pretendida impunidad". En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1.ª) núm. 100/2012, de 24 de mayo.

Finalmente, con relación a la cuestión de la demolición de la obra, sobre la que hemos analizado en otras ocasiones la jurisprudencia enfrentada de las audiencias provinciales, hay que destacar la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1.ª) núm. 529/2012, de 21 de junio, que establece como regla general que "la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial. De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal -ni tampoco al de proporcionalidad- pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado;

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tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio. Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio, lo que llevado a sus últimas...

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