Jurisprudencia sobre Garantías Individuales
| Autor | Friedrich Müller |
| Páginas | 181-222 |
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La decisión de la Sala Primera en la cuestión de la cadena perpetua211tiene como primera base de desarrollo el programa directriz normativo del artículo
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1.1 de la Ley Fundamental. El Tribunal, posteriormente, desarrolló, sobre la base del informe presentado, los distintos efectos de la pena perpetua en la personalidad del privado de libertad. Estos datos objetivos o de la realidad (Realdaten) entran, en todo caso, dentro del ámbito material u objetivo del derecho fundamental a la dignidad humana. En tanto las consecuencias no parecen compatibles con la dignidad del hombre, depende de su cualidad como factores del ámbito material u objetivo. La Sala configura los elementos del ámbito normativo de la dignidad en relación con la pena perpetua de privación de libertad sobre la base de factores de elaboración jurídica, a saber, a través del derecho a factores aún por definir (regulación legal de la hipótesis bajo las cuales puede ser aplicada la condena a cadena perpetua)212.
Las consecuencias de la cadena perpetua se han de cualificar de forma distinta, sobre todo cuando éstas se miden sobre la base de un programa normativo directriz diferente, como se sucede en el caso de normas por debajo del Derecho constitucional, como aquí se suscita con el parágrafo 211.1 del Código Penal*. Y en este contexto se suponen como programa normativo de las disposiciones jurídico-penales y -en función de la situación- también como factores de concretización. Ahora bien, como disposición legal y elemento del ámbito normativo, quedan sujetas a evaluación bajo la noción de dignidad humana del artículo 1.1 de la Ley Fundamental, en tanto norma que tiene un rango superior sobre bases (del Estado de Derecho) de Derecho positivo. La apreciación paralela de las consecuencias de la privación de libertad del sujeto como elemento del ámbito material u objetivo en un caso como este no lleva a dar por afectado el derecho fundamental a la dignidad.
* (Nota del traductor) El § 211.1 del Código Penal alemán establece que «el asesinato se castiga con la cadena perpetua».
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La diferenciación de los hechos fácticos del ámbito normativo, respectivamente, del ámbito material u objetivo, en el fallo del Tribunal Constitucional Federal en materia de nacionalidad213parece complicada. Aquí se dirimen por la Sala numerosos análisis en relación con la situación real de las familias nacionales-mixtas también en conexión con el programa normativo del artículo 3.2 de la Ley Fundamental*. En cualquier caso, el ámbito material u objetivo forma parte de elementos como la posición social, política y la posición constitucional de la mujer, las diferencias físicas y psíquicas entre hombre y mujer, así como también de la significación del papel de los padres, los puntos comunes dables a comparación jurídica y de la distinta regulación al respecto en los Länder; luego, hay que contar también el «cambio de la posición de la mujer en la familia, la sociedad y el Estado»214.
Ahora se quiere comprender así el programa directriz normativo del principio especial de igualdad del artículo 3.2, en el bien entendido de que las diferenciaciones por sexo dentro del marco normativo de dicho artículo solamente pueden ser admisibles donde éstas se derivan de la fuerza de las cosas, cuando forman parte de las desigualdades imborrables por antonomasia entre el hombre y la mujer. A tal efecto, solamente las diferencias biológicas sexuales en sí consideradas aparecen como datos de realidad normativa, como elementos del ámbito normativo. El profuso examen de la Sala de los factores referidos a la realidad social, sobre todo del rol de los padres como un factor social distinto a la diferenciación por sexo biológico, lleva después solamente a la derivación de elementos del ámbito material u objetivo, no de elementos del ámbito normativo. Con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal215 se mantienen como admisibles, en su caso, regulaciones distintas, «cuando las diferencias (en el reparto de tareas o división del trabajo) funcionales y bioló-
* (Nota del traductor) El artículo 3.2 de la Ley Fundamental establece que «hombre y mujer gozan de igualdad de derechos» y que «el Estado promoverá la igualdad efectiva de hombres y mujeres e impulsará la eliminación de las desventajas existentes».
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gicas resultado del sexo y de referencia para la ordenación de una determinada faceta de la vida no lleven a hacer irreconocibles, en términos generales, los elementos comunes o, por lo menos, no diluyan de forma absoluta los elementos comparables al respecto*»; y así, queda abierto un margen notable de judicialización en el programa normativo, consecuentemente, también en lo que se refiere a los elementos del ámbito normativo. En el presente caso, por lo tanto, el Tribunal reduce en cierto grado, con razón, el marco, en tanto el resultado se trate de una diferenciación de trato inadmisible.
En relación a una parte de delimitación material u objetiva del ámbito normativo de la libertad de expresión, en relación con la perfilación del marco de la radiodifusión, el Tribunal Constitucional Federal ha formulado, en la resolución sobre la televisión (Fernseh-Urteil), de 28 de febrero de 1961, sobre la base de planteamientos estructurales muy detallados, las pautas fundamentales de la radiodifusión. La argumentación parte de una comparativa con la libertad de prensa. Como garantía de autonomía institucional, se bloquea una reglamentación o control de la prensa. Hay un paralelismo de la radiodifusión dado también su carácter como medio indispensable de comunicación de masas. Sobre la base de estas características institucionales, el Tribunal pone de relieve en qué difieren la radiodifusión y la prensa. Y a partir de esta argumentativa se clarifica la subsiguiente hipótesis implícita: El programa normativo directriz del artículo 5 de la Ley Fundamental establece como objetivo la garantía de la libertad de comunicación. La pauta que ha de seguirse para alcanzar dicho fin, depende, en cambio, de la realidad o refiejo de identificación del ámbito material u objetivo derivado de la cuestión. Una conclusión del mismo objetivo por la misma vía no es posible. Por consiguiente, hay una coparticipación de normatividad de garantía iusfundamental y de situación específica objetiva, sin la cual no es dable proceder a una determinación.
El análisis del Tribunal Constitucional Federal del marco normativo aquí indicado presupone nexos con aspectos técnicos de la radiodifusión. En
* (Nota del traductor) «de forma que -continua expresivamente el tenor de este aserto del fallo- la distinta regulación jurídica ya no se identifique en lo práctico con las nociones de fiprejuiciofiy fifavoritismo?».
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relación con la falta de bandas de frecuencia para la recepción inalámbrica, dados también los importantes gastos financieros para la instalación e inicio de actividad de las instalaciones técnicas necesarias, se deduce que el número de entidades de radiodifusión tampoco tiene porqué ser muy abultado. En el orden de la esfera social protegida de la libertad de prensa se derivan igualmente ciertas condiciones económicas en orden a la posibilidad de gestión, si bien, se presentan, en términos comparativos, un mayor número de empresas de prensa. La relativa pluralidad en el mundo de la prensa en relación con la más difícil posibilidad de entrada en el mercado de la radiodifusión, también en razón a las condiciones técnicas, deja entrever aspectos de tipo social a tener en cuenta para la concretización adicional del programa normativo: «Esta situación particular en el ámbito de la radiodifusión exige previsiones especiales para la realización y mantenimiento de la libertad de radiodifusión garantizada en el artículo 5 de la Ley Fundamental»216.
Igualmente, las medidas especiales de implementación de la libertad de radiodifusión se han desarrollado por el Tribunal por medio del análisis del ámbito normativo. El punto de partida es el mismo principio vigente en ese momento a efectos de organización de la radiodifusión de las entidades de Derecho público. Éste se reconoce por el Tribunal como una formula factible de garantía hasta una posterior profundización de sus características identificativas propias. Y cinco de estas características eran en particular puestas ya de relieve por el Tribunal en orden a la configuración efectiva de la organización de la radiodifusión pública: el patrocinador u organizador del ente es una persona de Derecho público; determinada por ley; sometida a una limitada supervisión jurídica del Estado; existencia de órganos colegiados que ejerzan cierto control y representación de grupos sociales y que dichos grupos fiscalicen la representatividad proporcionada de los grupos sociales.
En la literatura sería descrito el procedimiento del Tribunal de la manera que sigue: «El Tribunal procede metódicamente en este tema de tal forma que deriva de la regulación efectiva de la organización un principio de radiodifusión pública, que se manifiesta a través de cinco factores. Los magistrados no proyectan en sí mismo un modelo teórico, sino que analizan la realidad y
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muestran en dicha realidad una estructura»217. Si se atiene uno al planteamiento que ha tomado el Tribunal para...
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