MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
INTRODUCCIÓN1
L
a presente reseña se ocupa de la acti-
vidad del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas entre enero y
junio de 2008. Este periodo ha venido marca-
do por una recuperación cuantitativa de las
sentencias sobre Seguridad Social, pero más
especialmente por la tercera sentencia de la
trilogía oscura del Tribunal, la sentencia Rüf-
fert. Laval y Viking se han visto acompaña-
das por un tercer pronunciamiento que
resuelve el choque entre las libertades econó-
micas y los derechos laborales de forma cuan-
do menos controvertida.
1. LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS
Considerada por la jurisprudencia del Tri-
bunal de Justicia como un fundamento de la
Comunidad2, «la libre circulación de personas
203
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 87
* Universidad de Santiago de Compostela.
1Dado que esta reseña se refiere a la jurisprudencia
anterior a la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, se
mantiene la terminología pertinente en ese momento y
no la que debe ser empleada a partir del 1 de diciembre
de 2009.
Reseña de la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas
JOSE MARÍA MIRANDA BOTO*
SUMARIO: INTRODUCCIÓN.1. LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS. 1.1. Ciuda-
danía de la Unión. 1.2. Prohibición de discriminación. 1.3. Reconocimiento de títulos.
1.4. Otros aspectos del Mercado interior - articulación de sistemas judiciales.2. LIBRE
PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO.3. SEGURI-
DAD SOCIAL DE LAS PERSONAS QUE SE DESPLAZAN POR EL INTERIOR DE LA
COMUNIDAD. 3.1. Prestaciones familiares. 3.2. Jubilación. 3.3. Protección social de
entidades infraestatales. 3.4. Cotización multinacional.4. IGUALDAD DE TRATO Y
NO DISCRIMINACIÓN. 4.1. Protección de la maternidad. 4.2. Igualdad entre hombres
y mujeres. 4.3. Discriminación por motivos de orientación sexual.5. RELACIONES LA-
BORALES Y EMPLEO. 5.1. Trabajo a tiempo parcial. 5.2. Trabajo de duración determi-
nada. 5.3. Garantía en caso de insolvencia empresarial. 5.4. Seguridad y salud.
2STJCE de 09 de diciembre de 1965, Singer, asunto
44/65.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
es una de las libertades fundamentales
garantizadas por el Derecho comunitario e
incluye el derecho a vivir y trabajar en otro
Estado miembro (...), es un medio para la cre-
ación de un mercado de trabajo europeo y
para el establecimiento de un mercado labo-
ral más flexible y eficiente, en beneficio de los
trabajadores, los empresarios y los Estados
miembros». En estas palabras de la Comi-
sión3queda sintetizado casi íntegramente el
contenido de esta libertad, con su vertiente
personal y su vertiente económica, sus aspec-
tos individuales y sus aspectos generales, que
casi cincuenta años después de su pleno fun-
cionamiento siguen siendo polémicos en sede
judicial.
1.1. Ciudadanía de la Unión
La ciudadanía de la Unión se configura
como el reconocimiento de ciertos derechos
civiles y políticos. Como ya se señaló en una
reseña anterior, la jurisprudencia ha recalca-
do en varias ocasiones que el estatuto de ciu-
dadano de la Unión está destinado a convertir-
se en el estatuto fundamental de los naciona-
les de los Estados miembros, permitiendo a
aquellos de tales nacionales que se encuentran
en la misma situación obtener el mismo trato
jurídico en el ámbito de aplicación ratione
materiae del Tratado, independientemente de
su nacionalidad y sin perjuicio de las excepcio-
nes expresamente previstas a este respecto4.
Dos sentencias en este periodo han ahon-
dado en esta trascendental cuestión. La pri-
mera en el tiempo es la sentencia de 22 de
mayo de 2008, Nerkowska5. En ella se estudió
el caso de una nacional polaca cuyos padres
fallecieron en Siberia durante la dictadura
comunista, siendo ella misma deportada en
su infancia e internada en un campo de con-
centración que le dejó secuelas físicas perma-
nentes. Residiendo años después en Alema-
nia, solicitó beneficiarse de una prestación
polaca, posterior evidentemente a la caída del
Muro, que buscaba compensar a personas
que hubieran sufrido este tipo de penurias.
Le fue denegada, esgrimiendo que no residía
en Polonia.
En esta sentencia merece ponerse de
manifiesto, desde el punto de vista del origen
de la cuestión prejudicial, la habilidad con
que se esquivó la invocación del Reglamento
(CEE) nº 1408/71. Éste establece en su artícu-
lo 4.4 que no es aplicable «a los regímenes de
prestaciones en favor de las víctimas de la
guerra o de sus consecuencias», descripción
en la que encaja a la perfección la prestación
estudiada. Nada se habría conseguido invo-
cando, pues, la norma comunitaria central en
materia de Seguridad Social. De ahí que la
cuestión prejudicial se planteara sobre la
base del principio de libre circulación recogi-
do en el artículo 18 TCE para todo ciudadano
de la Unión.
Retomando los razonamientos recogidos
en varias sentencias anteriores6, el Tribunal
afirmó la aplicabilidad del precepto a la
situación considerada. Sobre esta base ela-
boró una argumentación similar a la emplea-
da en casos precedentes, recalcando que una
normativa nacional que resulta desfavorable
para determinados nacionales por el mero
hecho de haber ejercitado su libertad de cir-
cular y residir en otro Estado miembro cons-
tituye una restricción a las libertades que el
artículo 18 TCE reconoce a todo ciudadano de
la Unión. La única excepción admitida, como
JURISPRUDENCIA
204 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 87
6Entre otras, sentencia de 26 de octubre de 2006,
Tas-Hagen y Tas, asunto C-192/05; de 15 de marzo de
2005, Bidar, C-209/03; y de 12 de julio de 2005,
Schempp, C-403/03.
3COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN «La libre circulación
de trabajadores: La plena realización de sus ventajas y sus
posibilidades», COM (2002) 694 final de 11.12.2002.
4En especial a partir de la sentencia de 20 de sep-
tiembre de 2001, Grzelczyk, asunto C-184/99.
5Sentencia de 22 de mayo de 2008, Halina Ner-
kowska y Zaklad Ubezpieczen Spolecznych Oddzial w
Koszalinie, asunto C-499/06.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
de costumbre, se derivaría de la existencia de
razones objetivas de interés general que cum-
plieran un requisito de proporcionalidad.
El Tribunal examinó el requisito de resi-
dencia y afirmó, a propósito de la primera exi-
gencia, que «tanto la voluntad de garantizar
la existencia de un vínculo entre la sociedad
del Estado miembro interesado y el beneficia-
rio de una prestación como la necesidad de
comprobar que éste sigue reuniendo los
requisitos para la concesión de tal presta-
ción» podían entenderse como consideracio-
nes objetivas de interés general. Sin embar-
go, el segundo requisito no superó el examen
del Tribunal, que lo consideró excesivo. Otros
mecanismos podrían cumplir la misma fun-
ción que la residencia sin resultar excluyen-
tes y desproporcionados. La sentencia
declaró, por ello, que la legislación polaca no
era conforme al Derecho comunitario7.
Muy próxima en el tiempo fue la sentencia
de 5 de junio de 2008, Wood8, si bien su discu-
rrir es completamente diferente. Es simbólico
el hecho de que la base de datos del Tribunal
de Justicia haya clasificado esta sentencia en
el epígrafe «Principios de Derecho comunita-
rio» y ciertamente criticable la pésima narra-
ción de los hechos y circunstancias enjuicia-
dos, que aparecen de forma fragmentada y
confusa. Reconstruyéndolos, la sentencia se
ocupa de la situación de un ciudadano britá-
nico residente en Francia cuya hija falleció en
un accidente de tráfico en Australia. Tal
hecho otorga a sus causahabientes el derecho
a una indemnización por parte de Francia,
que fue concedida a los que tenían nacionali-
dad francesa y denegada al británico Mr.
Wood.
Tan tosca discriminación por razón de
nacionalidad fue reconocida por el Gobierno
francés en el transcurso del juicio y condena-
da por el Tribunal de Justicia sin excesivos
razonamientos. Merece la pena señalar, eso
sí, la ligereza con la que el Tribunal pasa por
encima de la justificación jurídica del dere-
cho. En la cuestión planteada, el precepto
invocado es el artículo 12 TCE, la prohibición
de discriminación vinculada a la ciudadanía
de la Unión. En su razonamiento, el Tribunal
menciona tanto el artículo 39 TCE, para la
libre circulación de trabajadores, como el 43
TCE, para la libertad de establecimiento,
pero lo hace de forma general. En todo el
desarrollo de la sentencia no hay mención
expresa a la conexión entre el status del Sr.
Wood y el derecho que le ampara: en tanto
que «padre discriminado», no habría otra
opción que el artículo 12 TCE, del que el Tri-
bunal hace caso omiso.
1.2. Prohibición de discriminación
Como se sabe, el núcleo central de la libre
circulación es la no discriminación en el acce-
so al empleo por motivos de nacionalidad y la
igualdad de trato en las condiciones de traba-
jo respecto de los trabajadores nacionales del
Estado miembro de que se trate. El Tribunal
ha declarado que este principio es directa-
mente aplicable y vincula tanto a la Adminis-
tración de los Estados miembros como a los
particulares, pudiendo exigirse ante los tri-
bunales nacionales.
En este marco, la sentencia de 15 de mayo
de 2008, Delay9, no se ocupó de un tema origi-
nal en absoluto, sino que volvió sobre los pro-
blemas de integración en el ordenamiento
laboral italiano de los lectores de lengua
extranjera, que ya habían sido objeto de
JOSÉ MARÍA MIRANDA BOTO
205
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 87
7Extensamente comentada en C. SÁNCHEZ-RODAS
NAVARRO, «La radical evolución de la jurisprudencia
comunitaria sobre exportación de prestaciones no con-
tributivas», Noticias de la Unión Europea, 300, 2010.
8Sentencia de 5 de junio de 2008, James Wood y
Fonds de garantie des victimes des actes de terrorisme et
dautres infractions, asunto C-164/07.
9Sentencia de 15 de mayo de 2008, Nancy Delay y
Università degli studi di Firenze, Istituto nazionale della
previdenza sociale (INPS), República italiana, asunto C-
276/07.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
abundante sentencias anteriores10. Concreta-
mente, se trataba de la adquisición de dere-
chos principalmente de antigüedad a raíz de
la transformación en trabajadora indefinida
de la demandante en el litigio original: a dife-
rencia de lo que hubiera sucedido con un tra-
bajador italiano, a la Sra. Delay, de naciona-
lidad belga, le habían sido denegados.
El quid de la cuestión, por lo tanto, era
determinar si existía o no una discriminación
por razón de nacionalidad. Sin embargo, el
Tribunal no entró a aclarar dicho dilema para
el caso concreto. Formuló una solución de
carácter general, prohibiendo la existencia de
una discriminación como la descrita para
cualquier trabajador, pero remitió al órgano
nacional la tarea de comprobar si la coinci-
dencia de circunstancias entre la demandan-
te y el trabajador nacional comparable era
exacta. De ser así, no cabría perjuicio alguno
para la Sra. Delay.
Otro tema que reaparece en la jurispruden-
cia de este semestre es el de la reserva de los
puestos de capitán de barco y primer oficial a
los nacionales y la consiguiente exclusión de
los ciudadanos de otros Estados miembros. A
raíz de las sentencias Colegio de oficiales de la
Marina mercante española y Ankerde 2003, la
Comisión había exigido a Francia que refor-
mara las cláusulas protectoras de su legisla-
ción, por estimarlas contrarias al Derecho
comunitario, conforme a dichos pronuncia-
mientos. No existiendo diferencia sustancial
alguna con las situaciones estudiadas en estos
casos, la sentencia Comisión contra Francia11,
de 11 de marzo de 2008, condenó el incumpli-
miento francés, exigiendo la remoción de
dichas cláusulas de reserva.
Otro aspecto colateral de la libre circula-
ción estudiado por la jurisprudencia es el
derecho de residencia, no ya de los trabajado-
res, sino de quienes lo han sido y han pasado
a una situación de jubilados y económicamen-
te inactivos. Ése fue el objeto de la sentencia
Comisión contra Países Bajos12, de 10 de abril
de 2008. La Administración holandesa exigía
demostrar la disponibilidad de recursos sufi-
cientes por periodo de un año, lo cual a juicio
de la Comisión era desproporcionado pues no
guardaba relación con el periodo de estancia.
Tal fue también el entender del Tribunal, que
condenó a los Países Bajos, si bien en el tiem-
po del proceso ya se había modificado la legis-
lación litigiosa en el mismo sentido que exigía
la sentencia.
1.3. Reconocimiento de títulos
Concebido inicialmente como un comple-
mento indispensable de la libre circulación de
personas, de la libre prestación de servicios y
de la libertad de establecimiento, el sistema
comunitario de reconocimiento de cualifica-
ciones se ha consolidado en la actualidad
como un elemento más de la Estrategia de
Lisboa. Esta categoría pone de manifiesto lo
inútil de las clasificaciones rígidas en el
ámbito comunitario. Su origen en el marco de
las libertades fundamentales le da una evi-
dente dimensión de instrumento del mercado
de empleo comunitario13 y no puede pasarse
por alto su vinculación con la formación pro-
JURISPRUDENCIA
206 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 87
10 Entre otras, sentencia de 30 de mayo de 1989,
Allué y Coonan, asunto 33/88; de 2 de agosto de 1993,
Allué y otros, asuntos acumulados C-259/91, C-331/91 y
C-332/91; y de 26 de junio de 2001, Comisión contra
Italia, asunto C-212/99.
11 Sentencia de 11 de marzo de 2008, Comisión de
las Comunidades Europeas contra República Francesa,
asunto C-89/07.
12 Sentencia de 10 de abril de 2008, Comisión de las
Comunidades Europeas contra Reino de los Países Bajos,
asunto C-398/06.
13 Y como tal la entiende J. L. GOÑI SEIN, «Organiz-
zazione del mercato del lavoro comunitario», en VV.AA.
(A. BAYLOS GRAU et al., eds.), Dizionario di Diritto del
Lavoro Comunitario, Monduzzi, Bolonia, 1996, p. 403:
«Un ulteriore elemento funzionale alla strategia comuni-
taria di istaurazione di un mercato europeo del lavoro, è
costituito, como già accennato, dal riconoscimento
generalizzato dei titoli di studio e di qualificazione pro-
fessionale».
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
fesional, puesta de manifiesto por el Tribunal
de Justicia14.
La sentencia Van Leuken15 de 17 de abril
de 2008 estudió el problema de un agente
inmobiliario holandés especializado en la
venta de inmuebles situados en Bélgica, que
como nota pintoresca tenía su oficina en una
antigua aduana entre ambos países, claro
testimonio de la eficacia del Mercado interior
derribando fronteras. Ésta, sin embargo, no
es absoluta. Si bien las barreras físicas
habían sido eliminadas, subsistían determi-
nados obstáculos legales: a requerimiento de
dos organizaciones de defensa de intereses de
agentes inmobiliarios belgas, fue multado y
obligado a cesar en su actividad.
Para superar tales trabas y poder ejercer
en Bélgica, el Sr. Van Leuken debería supe-
rar una prueba de especial dificultad en la
que pusiera de manifiesto su conocimiento
del Derecho inmobiliario belga. Tal exigencia
se identificaba, según la Administración bel-
ga, con las medidas compensatorias contem-
pladas en el artículo 4 de la Directiva
89/48/CEE, relativa al sistema general de
reconocimiento de los títulos de enseñanza
superior que certifican formaciones profesio-
nales de una duración mínima de tres años.
El punto fundamental de la sentencia se
centró en la falta de proporcionalidad de esta
medida, dado que, por un lado, se permitía el
acceso a la profesión a través de títulos con
insuficiente formación jurídica, y por otro se
exigía a los prestadores de servicios situados
fuera de Bélgica que se sometiesen a dicha
prueba. Por ese motivo, el Tribunal amparó
la petición del Sr. Van Leuken.
En lo referente a recursos por incumpli-
miento en este campo de la legislación comuni-
taria, la sentencia Comisión contra España16
de 8 de mayo de 2008 condenó a nuestro país
por la falta de transposición de la Directiva
89/48/CEE en lo relativo a la profesión de far-
macéutico hospitalario. La defensa del
Gobierno español se basaba en la existencia
de las Directivas 85/432/CEE y 85/433/CEE,
específicas sobre la profesión de farmacéutico,
que si bien no regulaban la figura concreta, sí
permitían suponer que ésta debería estar
regulada por una norma propia, y su inexis-
tencia no volvía aplicable el marco general de
la Directiva 89/48/CEE. La opinión de la
Comisión era exactamente la contraria.
Para resolver el enfrentamiento, el Tribu-
nal señaló que el reconocimiento de títulos
reconocido en el Tratado de la Comunidad
está directamente vinculado con las liberta-
des fundamentales y que por lo tanto goza de
un valor que ha de ser especialmente protegi-
do. Con este argumento, el Tribunal inter-
pretó restrictivamente la excepción del artícu-
lo 47.3 TCE para las profesiones médicas y
farmacéuticas, afirmando que su objetivo «no
es limitar el alcance del derecho al reconoci-
miento de los títulos, sino evitar la aplicación
de un sistema de reconocimiento automático
de los títulos de acceso a las profesiones sani-
tarias cuando no existe coordinación de las
disposiciones que regulan el ejercicio de estas
profesiones». Consecuencia de ello, el Tribu-
nal declaró la inclusión de la profesión de far-
macéutico hospitalario en el ámbito de apli-
cación de la Directiva 89/48/CEE y el incum-
plimiento español.
JOSÉ MARÍA MIRANDA BOTO
207
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 87
14 STJCE de 30 de mayo de 1989, Comisión contra
Consejo, asunto 242/87: «El artículo 57 es claramente
pertinente para delimitar el alcance del artículo 128. En
efecto, el artículo 57 prevé específicamente la adopción
de Directivas para el reconocimiento mutuo de diplo-
mas, certificados y otros títulos, y para la coordinación
de las disposiciones nacionales relativas al acceso y el
ejercicio de las actividades no asalariadas. De ello se
deduce que este tipo de medidas, aunque se refieran al
ámbito de la formación profesional, no están compren-
didas en el artículo 128».
15 Sentencia de 17 de abril de 2008, Confederatie
van Immobiliën-Beroepen van België VZW, Beroepsinsti-
tuut van Vastgoedmakelaars y Willem Van Leuken, asun-
to C-197/06.
16 Sentencia de 8 de mayo de 2008, Comisión de las
Comunidades Europeas contra Reino de España, asunto
C-39/07.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
1.4. Otros aspectos del Mercado
interior articulación de sistemas
judiciales
El paulatino proceso de integración comu-
nitaria también ha afectado al Derecho inter-
nacional privado, en su dimensión material y
conflictual. Desde la perspectiva social inte-
resa especialmente esta última perspectiva.
El panorama comunitario se caracteriza por
una singular evolución desde un plano para-
lelo a las Comunidades, en un momento ini-
cial, a la plena inserción en éstas, en la actua-
lidad. Es natural que la Comunidad Europea
se haya interesado por esta materia. El
impacto de la libre circulación de trabajado-
res o de las otras libertades fundamentales17
se ha hecho sentir por fuerza en el ámbito de
la determinación de la ley aplicable o del foro
competente. De ahí la aparición de esta nor-
mativa18, cuyas bases jurídicas específicas
han sido situadas en un Título dedicado, pre-
cisamente, a «otras políticas relativas a la
libre circulación de personas».
La sentencia de 22 de mayo de 2008, Gla-
xosmithkline y Laboratoires Glaxosmithkli-
ne19, analizó las reglas de competencia judi-
cial en materia de contrato de trabajo recogi-
das en el Reglamento (CE) nº 44/2001. Como
es sabido, éste contiene en la sección 5 de su
Título II normas específicas para estos liti-
gios, diseñando una protección especial para
los trabajadores. En el caso considerado por
esta sentencia, un trabajador despedido pre-
tendía demandar a sus antiguos empleadores
en términos favorables para él invocando dis-
posiciones de carácter general recogidas en el
artículo 6 del Reglamento, situado en la sec-
ción 2 del mismo Título. De aplicarse éste,
podría demandar ante el tribunal del domici-
lio de cualquiera de ellos, siempre que las
demandas estuvieren vinculadas entre sí por
una relación tan estrecha que sería oportuno
tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin
de evitar resoluciones que podrían ser incon-
ciliables si los asuntos fueren juzgados sepa-
radamente.
El punto de partida del razonamiento del
Tribunal fue el carácter exhaustivo que tiene
la sección 5 del Título II: «resulta del artículo
18, apartado 1, del Reglamento, por una par-
te, que todo litigio que tenga por objeto un
contrato individual de trabajo debe ser plan-
teado ante un tribunal designado conforme a
las reglas de competencia previstas en la sec-
ción 5 del capítulo II del mismo Reglamento
y, por otra parte, que esas reglas de compe-
tencia sólo pueden ser modificadas o comple-
tadas por otras reglas de competencia enun-
ciadas en el propio Reglamento en caso de
que se haga una remisión expresa a éstas en
la misma sección 5».
En una primera interpretación literal, el
artículo 6, fuera de dicha sección, carece de
relevancia en los litigios laborales y no puede
ser invocado. El Tribunal puso de manifiesto,
no obstante, que recurriendo a una interpre-
tación teleológica algunos Estados veían posi-
JURISPRUDENCIA
208 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 87
17 Sobre todo de estas últimas, sostiene J. M. RAMÍREZ
MARTÍNEZ, «Libre circulación de trabajadores y conflicto
de competencia ante el Tribunal de Justicia de las Comu-
nidades Europeas», Actualidad Laboral, III, 1999, p.787:
«En términos de Derecho comunitario europeo, los pro-
blemas de internacionalización provienen, más bien, de
la libertad de establecimiento y de la libertad de presta-
ción de servicios que de la libertad de circulación de tra-
bajadores. Si un trabajador español emigra a Francia para
trabajar allí para una empresa francesa, normalmente no
habrá problemas de internacionalización: se aplicará la
ley francesa y serán competentes los tribunales franceses.
Pero si una empresa desplaza a sus trabajadores españo-
les para prestar servicios en Francia o para trabajar en una
sucursal de la empresa española en Francia o, simple-
mente, si una empresa española contrata a un trabajador
francés para trabajar para ella en Francia, es más fácil que
surjan problemas de internacionalización».
18 Vid. P. MENÉNDEZ SEBASTIÁN, «Criterios para la
determinación del foro y de las normas aplicables», en
VV.AA. (J. GARCÍA MURCIA, dir.), La transposición del
Derecho social comunitario al ordenamiento español,
MTAS, Madrid, 2005, p. 711.
19 Sentencia de 22 de mayo de 2008, Glaxosmithkli-
ne, Laboratoires Glaxosmithkline y Jean-Pierre Rouard,
asunto C-462/06.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
ble que un trabajador pudiera invocar dicho
artículo. El Tribunal, sin embargo, consideró
que dar tal derecho al trabajador implicaría
concedérselo al empresario así mismo, des-
montando de esa manera los foros privilegia-
dos que diseña el Reglamento (CE) nº
44/2001. La concesión únicamente al prime-
ro, propuesta por los Estados, supondría a
juicio del Tribunal romper el equilibrio de
intereses con el cual fue elaborada por la nor-
ma. La seguridad jurídica, pues, fue conside-
rada por el Tribunal como un valor superior a
la intención protectora reflejada en algunas
partes del Reglamento.
2. LIBRE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
Y LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO
Nuevamente los choques entre la libre
prestación de servicios y el Derecho del Tra-
bajo ocupan la primera plana de la actividad
judicial comunitaria. Como ya se adelantó,
Rüffert ha supuesto un episodio más del acer-
bo choque entre ambos sectores del ordena-
miento comunitario, que nuevamente se ha
saldado con la victoria de la primera.
En efecto, la sentencia de 3 de abril de
2008, Rüffert, analizó si constituye una res-
tricción injustificada a la libre prestación de
servicios el hecho de obligar legalmente a una
entidad adjudicadora a designar como adju-
dicatario de contratos públicos de obras úni-
camente a las empresas que al licitar se com-
prometan por escrito a pagar a sus trabajado-
res, como contraprestación por la ejecución de
los servicios correspondientes, como mínimo,
la retribución prevista en el convenio colecti-
vo aplicable en el lugar en que deben prestar-
se tales servicios. La cuestión se planteó al
comprobar una administración alemana que
su adjudicataria estaba pagando salarios
inferiores a lo debido a los trabajadores pola-
cos que tenía a su servicio en el marco de una
prestación transnacional de servicios. Esta
situación condujo a la resolución del contrato,
sancionándose así mismo a la empresa por
dicho incumplimiento. Ésta se defendió en
sede judicial argumentando que la exigencia
controvertida era contraria a la libre presta-
ción de servicios amparada por el Tratado de
la Comunidad.
Tal fue la conclusión a la que llegó también
el Tribunal, señalando el conflicto con la
Directiva 96/71/CE: la exigencia legal es una
restricción, al imponer cargas económicas
adicionales a los prestadores de servicios
localizados en otros países, a los que se disua-
de de competir transnacionalmente. En su
línea tradicional, el Tribunal señaló que las
justificaciones invocadas por el Gobierno
alemán, garantizar la protección de la organi-
zación autónoma de la vida profesional
mediante sindicatos y asegurar la estabilidad
financiera de los regímenes de Seguridad
Social, carecían de la envergadura y la cone-
xión necesaria con las medidas. El argumen-
to adicional del Tribunal se centró en la falta
de eficacia general del convenio aplicable,
puesto que tal es la condición exigida por la
Directiva.
No es éste el marco apropiado para abor-
dar un examen detallado de esta sentencia.
Permítase por ello al cronista remitir a uno
de sus más agudos analistas para sopesarla:
«En otras palabras, () el efecto de dumping
social es una posible consecuencia de la liber-
tad de prestación de servicios; y que para evi-
tarlo está la Directiva, que es en sí misma
una restricción de dicha libertad justificada
por razones de interés social. Esta Directiva
fija el equilibrio entre la protección de los tra-
bajadores y la libertad de los empresarios;
por lo tanto, ir más allá de lo que ésta esta-
blece supone una restricción excesiva de la
libertad comunitaria, ilegítima por ello. La
Directiva es el máximo, no un mínimo como
son por lo general las normas laborales comu-
nitarias. Esta sentencia no ha sido bien reci-
bida ni por las organizaciones sindicales ni
por la academia laboral, que han planteado
serias críticas a su doctrina desde varios pun-
tos de vista. Aunque no resulte tan especta-
cular en su planteamiento como Laval o
JOSÉ MARÍA MIRANDA BOTO
209
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 87
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
Viking, que van a por el núcleo de los dere-
chos laborales fundamentales y seña de iden-
tidad del sistema, la huelga y el convenio
colectivo, su mensaje es igualmente preocu-
pante. El dumping social, la búsqueda de
ventajas competitivas mediante el abarata-
miento de costes beneficiándose de las liber-
tades comunitarias, es legítimo; forma parte
del núcleo del Derecho a la libre circulación
para los operadores económicos. Por eso se ha
dicho que Rüffert constitucionaliza esta
modalidad de competencia desleal. Pero es
que Rüffert rompe también con lo que es una
antiquísima tradición de los ordenamientos
laborales nacionales, la utilización de la con-
tratación pública como mecanismo para la
promoción de los derechos de los trabajado-
res; esta técnica aparece ya en los mismos orí-
genes históricos del Derecho del Trabajo, y se
ha consagrado a nivel internacional en el
Convenio nº 94 de la Organización Interna-
cional del Trabajo. La respuesta a esta con-
dena del TJCE a este tipo de legislaciones
nacionales del trabajo no se ha hecho espe-
rar, y así en el Comité de Aplicación de Con-
venios examinó críticamente la doctrina Rüf-
fert durante el encuentro nº 97 de la Organi-
zación Internacional del Trabajo, en junio de
2008»20.
Menos revuelo ha causado la sentencia de
19 de junio de 2008, Comisión contra Luxem-
burgo, que puede inscribirse con facilidad en
los mismos derroteros comentados. Merece la
pena señalar lo excepcional de encontrar una
sentencia tan detallada y extensa en un
recurso por incumplimiento, claro testimonio
de la relevancia y de lo discutible que era lo
disputado.
La Comisión cuestionó la normativa del
Gran Ducado de transposición de la Directiva
96/71/CE, por considerarla excesivamente
restrictiva. A juicio de la Institución comuni-
taria, la noción de orden público («todas las
disposiciones legales, reglamentarias y admi-
nistrativas, así como las que se deriven de
convenios colectivos declarados de obligación
general o de un laudo arbitral con un ámbito
de aplicación similar al de los convenios colec-
tivos de obligación general») rebasaba
ampliamente lo dispuesto en la Directiva y
las condiciones de trabajo exigidas iban así
mismo más allá de lo admitido en la norma
comunitaria. La legislación luxemburguesa
exigía además determinados deberes forma-
les y documentales a las empresas extranje-
ras prestadoras de servicios que en opinión de
la Comisión constituían severas trabas
burocráticas. No es una novedad que el Tri-
bunal de Justicia defiende la interpretación
restrictiva de las excepciones a las normas
comunitarias. Desde esa óptica, el examen de
la cuestión concluyó con la declaración de la
falta luxemburguesa, incluyendo además el
reconocimiento por parte del Gran Ducado de
que su legislación no garantizaba el respeto
de los periodos mínimos de descanso.
En primer lugar, el Tribunal señaló que no
es posible exigir la documentación escrita que
justifique la relación laboral, puesto que tal
tarea supone duplicar lo ya cumplido en otro
Estado miembro al celebrar el contrato de
trabajo. De esta manera se impondría una
traba administrativa que podría disuadir a la
empresa extranjera de prestar sus servicios
en Luxemburgo, arruinando con ello el efecto
útil de la Directiva. No existían, pues, razo-
nes imperiosas de interés general que justifi-
caran la restricción. Un razonamiento seme-
jante sirvió para terminar con la exigencia
luxemburguesa de respeto de la regulación
del trabajo a tiempo parcial y de duración
determinada.
En segundo lugar, en lo que concernía al
aumento automático de las retribuciones en
función del coste de la vida, el Tribunal nue-
vamente consideró que no era una medida
suficientemente justificada por Luxemburgo,
al no aportar elementos de juicio suficientes
JURISPRUDENCIA
210 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 87
20 Vid. M.C. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Libertades
económicas y Derechos sociales en la Unión Europea,
Ponencia en el XX Congreso Nacional de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, Logroño, 2009.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
que permitieran conectar los objetivos de
mantenimiento del poder adquisitivo de los
trabajadores y de la paz social con dicho
aumento automático.
Resultan especialmente severas, desde la
óptica iuslaboralista, las afirmaciones relati-
vas a la negociación colectiva: «nada justifica
que las disposiciones referentes a los conve-
nios colectivos de trabajo, es decir, las que
regulan su elaboración y su aplicación, pue-
dan subsumirse, per se y sin más precisión, en
el concepto de orden público (). Se impone
tal afirmación en relación con las propias dis-
posiciones de tales convenios colectivos que
tampoco pueden subsumirse en dicho concep-
to, en su totalidad y por el mero motivo de que
emanan de ese tipo de actos».
Muy detallado fue el análisis de las exi-
gencias administrativas, que en la línea habi-
tual del Tribunal suelen ser erradicadas
como obstáculos encubiertos. Nuevamente se
cumplió esta tendencia, puesto que la senten-
cia declaró que el deber de comunicar a la
Inspección de Trabajo luxemburguesa «antes
de que se inicie el trabajo, mediando un sim-
ple requerimiento y a la mayor brevedad
posible, la información esencial indispensa-
ble para la labor inspectora, en el caso de un
desplazamiento» contenía demasiadas
ambigüedades que podían, una vez más,
disuadir a las empresas extranjeras.
En cuanto al deber de conservar en
Luxemburgo, en poder de un mandatario ad
hoc residente en dicho Estado, los documen-
tos necesarios para la labor inspectora de los
desplazamientos de trabajadores, el Tribunal
señaló que no existían elementos concretos
en apoyo de la tesis de que únicamente la con-
servación de los documentos de que se trata
por un mandatario residente en Luxemburgo
permitiría que dichas autoridades realizasen
la labor inspectora que les incumbe. En todo
caso, la designación de un trabajador presen-
te en el lugar de la prestación de servicios con
el cometido de poner a disposición de las auto-
ridades nacionales competentes los documen-
tos necesarios para realizar la labor inspecto-
ra constituiría una medida menos restrictiva
de la libre prestación de servicios y tan eficaz
como la obligación controvertida, a juicio de
la sentencia.
3. SEGURIDAD SOCIAL
DE LAS PERSONAS QUE
SE DESPLAZAN POR EL INTERIOR
DE LA COMUNIDAD
Tras la curiosa sequía señalada en una
crónica anterior, el más feraz campo de la
jurisprudencia comunitaria vuelve por sus
cauces habituales y proporciona cinco senten-
cias a esta crónica, que abarcan los más
variados aspectos de la protección social.
3.1. Prestaciones familiares
La sentencia de 21 de febrero de 2008,
Klöppel21, estudió el caso de una ciudadana
alemana que dio a luz en este país, percibien-
do ella y su compañero una prestación para
crianza de hijos al suspender sus respectivos
trabajos. Al trasladarse a Austria tiempo des-
pués por la reincorporación laboral de su
pareja, la Administración de la república
alpina no le otorgó la prestación de crianza en
su duración máxima, dado que ésta sólo se
concedía cuando los dos padres hubieran soli-
citado la prestación, haciendo caso omiso del
tiempo de disfrute conjunto en Alemania.
Tan enrevesada situación fue resuelta
expeditivamente por el Tribunal. Conside-
rando que si el disfrute conjunto hubiera
tenido lugar en Austria y no en Alemania se
habría otorgado la prestación extendida, la
sentencia no dudó en señalar una discrimina-
JOSÉ MARÍA MIRANDA BOTO
211
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 87
21 Sentencia de 21 de febrero de 2008, Malina Klöp-
pel y Tiroler Gebietskrankenkasse, asunto C-507/06.
22 Cuestión que el Tribunal ya había manejado en la
sentencia de 18 de enero de 2007, Celozzi, asunto
C-332/05.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
ción indirecta fundada en la residencia22,
prohibida específicamente por el artículo 3
del Reglamento (CEE) nº 1408/71.
Por su parte, la sentencia de 20 de mayo de
2008, Bosmann23, estudió unos hechos tam-
bién enrevesados: el caso de una nacional bel-
ga residente en Alemania que empezó a tra-
bajar en los Países Bajos, dejando con ello de
percibir ayudas familiares alemanas por
criar en solitario a sus hijos y siéndole dene-
gadas ayudas holandesas de la misma natu-
raleza, por las diferentes edades contempla-
das en ambas legislaciones. Complicaba el
caso el hecho de que el Tribunal de origen no
había indicado, un tanto torpemente, si la
Sra. Bosmann tenía la condición de trabaja-
dora fronteriza o no, por no estar claro este
punto.
El Tribunal recordó el criterio básico de
determinación de legislación aplicable con-
forme al Reglamento (CEE) nº 1408/71:
Estado de trabajo, no de residencia, tanto
con carácter general como por las normas
específicas sobre prestaciones familiares.
Conforme al Derecho comunitario interpre-
tado de forma estricta, la legislación aplica-
ble era la holandesa, que no recogía ayudas
como las demandadas. Ahora bien, la res-
puesta humanitaria del Tribunal fue señalar
que el Reglamento no impone, pues, a Ale-
mania el pago de la prestación, pero tampoco
se opone a ello al no haber acumulación algu-
na con los Países Bajos (pues tal es el fin de
la norma), recordando que «el artículo 42 CE
persigue facilitar la libre circulación de los
trabajadores, e implica, en particular, que
los trabajadores migrantes no deben perder
los derechos a las prestaciones de Seguridad
Social ni sufrir una reducción de la cuantía
de éstas por haber ejercitado el derecho a la
libre circulación que les reconoce el Trata-
do».
3.2. Jubilación
La sentencia de 3 de abril de 2008,
Chuck24, estudió el problema de los periodos
de cotización inferiores a un año de un traba-
jador que accede a la jubilación, pero que la
solicita desde un Estado no miembro de la
Unión. Habiendo cotizado en torno a cuatro
años en los Países Bajos y nueve meses en
Dinamarca, la Administración holandesa no
tuvo en cuenta este último periodo para el
cálculo de la prestación que le correspondía,
basándose en la no aplicación del artículo 48
del Reglamento (CEE) nº 1408/71 al no resi-
dir el Sr. Chuck en un Estado miembro.
El Tribunal consideró tal decisión errónea.
Dado que el Reglamento de aplicación permi-
te solicitar prestaciones desde un Estado no
miembro, nada en el ordenamiento comunita-
rio impide la aplicación de las reglas del ar-
tículo 48 para el cálculo de la pensión. Natu-
ralmente, Dinamarca no estaría obligada a
pagar pensión alguna, al ser un periodo infe-
rior a un año. Y en cuanto a los Países Bajos,
obligados por la sentencia a tener en cuenta
los meses daneses para efectuar el cálculo, el
Reglamento no les obliga a pagar la pensión,
puesto que el Sr. Chuck reside fuera de la
Comunidad. En estos casos, «las modalidades
prácticas con arreglo a las cuales se realiza el
pago de una pensión de jubilación quedan
sujetas a las disposiciones del Derecho nacio-
nal del Estado miembro de la institución deu-
dora de dicha pensión»25.
JURISPRUDENCIA
212 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 87
23 Sentencia de 20 de mayo de 2008, Brigitte Bos-
mann y Bundesagentur für Arbeit Familienkasse
Aachen, asunto C-352/06.
24 Sentencia de 3 de abril de 2008, K.D. Chuck y
Raad van Bestuur van de Sociale Verzekeringsbank, asun-
to C-331/06.
25 Cfr. D. CARRASCOSA BERMEJO, «Novedades en el
cálculo de las pensiones de jubilación e incapacidad
permanente en el marco de la norma de coordinación
comunitaria: Ley 40/2007 y última jurisprudencia nacio-
nal», en VV.AA. (C. SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, coord.), El
Reglamento Comunitario 1408/71. Nuevas cuestiones,
viejos problemas, Laborum, Murcia, 2008, p.57: «Los
problemas del cálculo de las pensiones provienen de la
oscuridad del propio texto del Capítulo III del Título III
del vigente Reglamento CEE/1408/1971, cuyo articula-
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
3.3. Protección social de entidades
infraestatales
Tiene gran interés la sentencia de 1 de
abril de 2008, Gouvernement de la Commu-
nauté Française26, por estudiar la configura-
ción de la protección social en Estados com-
puestos y su incidencia en los ciudadanos
comunitarios que se han desplazado. La
región belga de Flandes creó en 1999 un segu-
ro de dependencia condicionado inicialmente
a la residencia en la zona de habla flamenca o
en la región bilingüe de Bruselas, que tras las
advertencias de la Comisión se extendió tam-
bién a quienes trabajasen en el territorio de
las regiones mencionadas y residiesen en un
Estado miembro que no fuese el Reino de Bél-
gica, excluyendo de su ámbito de aplicación a
quienes residiesen en esas regiones, pero
estuviesen sujetos al régimen de Seguridad
Social de otro Estado miembro. En el marco
de uno de los litigios entre comunidades
lingüísticas que sacuden Bélgica27, la disputa
entre valones y flamencos llegó al Tribunal de
Justicia, al considerar los primeros que la
exclusión de quienes trabajasen en Flandes o
en Bruselas pero viviesen en Valonia o en la
región germanófona era contraria a la libre
circulación de personas.
Para el Tribunal, no había duda alguna
sobre la inclusión de la prestación en el ámbi-
to del Reglamento, como ha venido mante-
niendo en repetidas ocasiones sobre otras
modalidades de protección de la dependencia,
cumpliendo los requisitos sobre financiación,
destinatarios, etc28. Ahora bien, es de sobra
sabido que el Reglamento sólo se aplica cuan-
do existe un punto de conexión con el despla-
zamiento entre Estados miembros. Las situa-
ciones puramente internas entre valones,
germanófonos y flamencos quedan al margen
del Derecho comunitario. La Ciudadanía de
la Unión carece de trascendencia en estos
escenarios.
Sin embargo, los ciudadanos comunitarios
que estuvieran en una de las situaciones
polémicas descritas sí estarían sujetos a la
aplicación del Reglamento: «los trabajadores
migrantes que ejerzan o tengan la intención
de ejercer una actividad por cuenta ajena o
por cuenta propia en una de esas dos Regio-
nes podrían resultar disuadidos de hacer uso
de su libertad de circular y de dejar su Estado
de origen para residir en Bélgica, por el hecho
de que su instalación en determinados luga-
res del territorio belga implicaría perder la
posibilidad de disfrutar de prestaciones a las
que, de otro modo, podrían tener derecho». A
ojos del Tribunal, la medida era característi-
camente restrictiva de derechos, por muy
limitado que fuera el número de perjudica-
dos.
Las alegaciones del gobierno flamenco
sobre su falta de competencia fueron desecha-
das por el Tribunal con el argumento clásico
empleado en los recursos por incumplimien-
to, según el cual una autoridad de un Estado
miembro no puede invocar disposiciones,
JOSÉ MARÍA MIRANDA BOTO
213
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 87
do fue modificado en profundidad, por última vez, a
través del Reglamento CEE/1248/1992. Normativa que
asumía mucha de la jurisprudencia del TJCE dictada
sobre la coordinación de estas pensiones mayoritaria
entre las más de 400 sentencias del TJCE dictadas sobre
los Reglamentos y pretendió sin éxito simplificar la
coordinación de las mismas, pues transcurridos 16 años
la litigiosidad que se manifiesta ante el TJCE no ha decre-
cido. El problema no se reduce a la aplicación en
España, ni tampoco se circunscribe a los Estados de nue-
va incorporación, pues los tribunales de los Estados
miembros que en su día formaron la inicial Comunidad
Económica Europea siguen teniendo dudas interpretati-
vas, algunas tan sorprendentes como la dictada recien-
temente sobre el asunto Chuck».
26 Sentencia de 1 de abril de 2008, Gouvernement
de la Communauté française, Gouvernement wallon y
Gouvernement flamand, asunto C-212/06.
27 Cfr. el expresivo título del comentario de M.
AMENDE, «But not the Walloons! Internal quarrel - or a
case for the Court?», European Law Reporter, 2008,
pp.114-117.
28 Véanse, en ese sentido, las sentencias de 5 de
marzo de 1998, Molenaar, asunto C-160/96; de 8 de
marzo de 2001, Jauch, asunto C-215/99; y de 21 de
febrero de 2006, Hosse, asunto C-286/03.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
prácticas ni situaciones de su ordenamiento
jurídico interno, incluidas las resultantes de
la estructura constitucional de dicho Estado,
para justificar el incumplimiento de las obli-
gaciones derivadas del Derecho comunita-
rio29.
3.4. Cotización multinacional
La riqueza de situaciones laborales que se
producen en el Mercado interior se refleja
indefectiblemente en la jurisprudencia del
Tribunal. Tal es el caso de la sentencia de 3 de
abril de 2008, Derouin30, cuyo protagonista
era abogado en París y socio de una firma legal
en Londres. Como consecuencia de ello, tribu-
taba en ambos países, cotizando a la Seguri-
dad Social francesa en virtud del artículo 14
bis 2 del Reglamento (CEE) nº 1408/71. El pro-
blema que dio origen a la cuestión prejudicial
fue la toma en cuenta de sus ingresos británi-
cos para el cálculo de las cotizaciones relati-
vas a determinadas contribuciones especia-
les: para el demandante, tal pago eran
impuestos encubiertos y no cotizaciones, por
lo cual, al haber tributado ya en el Reino Uni-
do por ellos estaría exento.
Ha de recordarse que las calificaciones for-
males como «impuestos» no impiden la apli-
cación del Reglamento comunitario. Como
declaró anteriormente el Tribunal, «a cir-
cunstancia de que una legislación nacional
califique de impuesto a un gravamen no sig-
nifica que, con respecto a este Reglamento,
ese mismo gravamen no pueda considerarse
comprendido dentro de su ámbito de aplica-
ción»31. Ciertamente, señaló la sentencia,
cada Estado es libre para organizar sus siste-
mas de cotización, no existiendo una armoni-
zación comunitaria al respecto.
La respuesta definitiva del Tribunal fue
ambivalente. Así, proclamó que un Estado
miembro tiene derecho a renunciar, unilate-
ralmente o en el marco de un convenio fiscal,
a incluir, en la base de contribuciones como
las estudiadas, los rendimientos percibidos
en otro Estado miembro por un trabajador
por cuenta propia residente que se halle en
una situación como la del demandante. En
sentido inverso, el Tribunal también puso de
manifiesto que si bien es cierto que ninguna
disposición del Reglamento (CEE) nº 1408/71
prohíbe a un Estado miembro calcular el
importe de las cotizaciones sociales de un
residente teniendo en cuenta la totalidad de
los rendimientos de éste, es preciso señalar
que ninguna disposición del mismo Regla-
mento le obliga a ello.
4. IGUALDAD DE TRATO
Y NO DISCRIMINACIÓN
Lo señalado en crónicas anteriores sigue
confirmándose con el paso del tiempo. El
ámbito objetivo de la protección de la igual-
dad dispensada por el Derecho comunitario
no deja de aumentar. La igualdad entre
sexos, ingrediente primigenio, sigue conser-
JURISPRUDENCIA
214 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 87
29 Cfr. C. SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, «Novedades en
la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comuni-
dad Europea sobre el Reglamento 1408/71», en VV.AA.
(C. SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, coord.), El Reglamento
Comunitario 1408/71. Nuevas cuestiones, viejos proble-
mas, Laborum, Murcia, 2008, pp.42-3: «De la sentencia
objeto de análisis pueden extraerse varios temas de
reflexión, pues hay que reconocer que la cuestión de la
financiación de las prestaciones sociales no tiene un
interés puramente académico, sino práctico, dado que
en numerosas ocasiones las cotizaciones han sido consi-
deradas como una carga para la competitividad de las
empresas (). Cada vez resulta más etérea la frontera
entre prestaciones contributivas y no contributivas, dada
la dificultad de deslindar qué haya de interpretarse
como impuesto o como cotización social».
30 Sentencia de 3 de abril de 2008, Philippe Derouin
y Union pour le recouvrement des cotisations de sécurité
sociale et dallocations familiales de Paris - Région pari-
sienne (Urssaf de Paris - Région parisienne), asunto C-
103/06.
31 En este sentido, sentencias de 15 de febrero de
2000, Comisión contra Francia, asunto C-34/98; y de la
misma fecha, Comisión contra Francia, asunto
C-169/98.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
vando su primacía, pero es imposible dejar de
constatar la pujanza de las sentencias deriva-
das de la interpretación de las Directivas del
año 2000, que a buen seguro está llamada a
extenderse hacia el futuro.
4.1. Protección de la maternidad
La sentencia de 26 de febrero de 2008,
Mayr32, es un claro ejemplo de cómo el Dere-
cho tiene que adaptarse a los cambios tec-
nológicos a través de la jurisprudencia, pues-
to que a buen seguro puede afirmarse que el
legislador comunitario en 1992 no contempla-
ba en modo alguno un supuesto como el estu-
diado. Se trataba del despido de una trabaja-
dora sometida a un tratamiento de fertilidad,
que había tenido lugar antes de que los óvu-
los ya fecundados hubieran sido transferidos
a su útero. La cuestión se centraba, evidente-
mente, en discernir si la trabajadora se consi-
deraba o no embarazada en el momento del
despido, y sometida por lo tanto a las reglas
protectoras de la Directiva 92/85/CEE.
En opinión del Tribunal de Justicia, la
Directiva no resulta de aplicación hasta el
momento de la transferencia, por puros moti-
vos de seguridad jurídica («Podría tener el
efecto de conceder el beneficio de esta protec-
ción aun cuando esta transferencia se retra-
sara por cualquier razón durante varios años
o incluso se renunciara definitivamente a
ella, al efectuarse la fecundación in vitro
como mera medida de precaución»)33.
Ahora bien, esto no implicaba la desprotec-
ción de la trabajadora. Recurriendo a su pro-
pia versión del iura novit curia, el Tribunal
invocó la Directiva 76/207/CEE, puesto que
todo despido relacionado con un embarazo es
una discriminación por razón de sexo. Si el
empresario de la Sra. Mayr no conseguía
demostrar razones objetivas ante el Tribunal
proponente, el despido sería discriminatorio.
4.2. Igualdad entre hombres y mujeres
Por su parte, la sentencia de 6 de marzo de
2008, Comisión contra Luxemburgo34, se
limitó a constatar pacíficamente el retraso en
la transposición de la Directiva 2002/73/CE
por parte del Gran Ducado.
4.3. Discriminación por motivos
de orientación sexual
Una nueva sentencia se une, pues, al tra-
yecto jurisprudencial de interpretación de la
Directiva 2000/78/CE. Tras la sentencia
JOSÉ MARÍA MIRANDA BOTO
215
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 87
32 Sentencia de 26 de febrero de 2008, Sabine Mayr
y Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG,asun-
to C-506/06.
33 Cfr. B. GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO, «Tratamiento de
fecundación in vitrode la trabajadora desconocido por
el empresario y despido», Relaciones Laborales, 11,
2008: «Asume por tanto el Tribunal, como decíamos,
una argumentación similar a la que adoptaría de pro-
nunciarse negativamente sobre la existencia del emba-
razo. Justifica esta interpretación aludiendo a los efectos
perniciosos que tendría adelantar la tutela de la salud de
las madres a supuestos que, se considere que ha comen-
zado el embarazo o no, pueden extenderse considera-
blemente en el tiempo, al ser posible la congelación de
los óvulos fecundados. Renuncia a sentar una regla
general de aplicación de la tutela de la seguridad y salud
de la mujer embarazada en los casos de fecundación in
vitro, que podría fundamentarse en una interpretación
teleológica de las normas que regulan esta materia. Si la
preocupación del Tribunal radica en los desequilibrios
que aplicar dicha tutela pudiese producir en supuestos
en los que el óvulo fecundado no va a ser transmitido de
forma inminente al cuerpo de la madre, la regla de apli-
cabilidad de la tutela comunitaria de la seguridad y salud
de la madre podría haberse mantenido introduciendo
excepciones para estos casos. Se podría admitir, cree-
mos, la regla general de aplicación de las normas de pro-
tección de la seguridad y salud de la madre si se intro-
dujese una excepción para los supuestos en los que el
periodo de tutela se pudiesen alargar notablemente fru-
to de congelaciones de los óvulos fecundados, provo-
cando un sacrificio de los intereses empresariales exce-
sivo».
34 Sentencia de 6 de marzo de 2008, Comisión de
las Comunidades Europeas contra Gran Ducado de
Luxemburgo, asunto C-340/07.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
Mangold sobre edad, la sentencia Chacón
Navas sobre discapacidad y la sentencia
Palacios de la Villa nuevamente sobre la
edad, la sentencia de 1 de abril de 2008,
Maruko35, supone un paso más en la consoli-
dación de esta Directiva como una norma cen-
tral en la lucha contra la discriminación en el
ámbito de la Unión Europea. El motivo del
litigio era la denegación de una pensión de
viudedad a cargo de un régimen profesional
al supérsite pareja homosexual de un falleci-
do, al no tener la consideración formal de cón-
yuge.
El primer paso del Tribunal de Justicia fue
determinar si una pensión de viudedad tiene
la consideración de remuneración a los efec-
tos de la Directiva, puesto que de lo contrario
no quedaría incluida en su ámbito de aplica-
ción. Anteriormente, el Tribunal ya había
reconocido el carácter salarial de prestacio-
nes similares36, aunque se pagasen al supérs-
tite, puesto que son «una ventaja que procede
de la participación en el plan del cónyuge del
superviviente, de modo que la pensión corres-
ponde a este último por el vínculo de empleo
entre el empresario y dicho cónyuge y se le
paga en razón de su empleo». Examinando
otros criterios recogidos en su jurisprudencia,
el Tribunal afirmó sin lugar a dudas el carác-
ter retributivo de la prestación discutida.
De ello se seguía la aplicabilidad de la
Directiva 2000/78/CE. Sin embargo, el Tribu-
nal no dio la respuesta final, puesto que remi-
tió al órgano de origen la tarea de comprobar
si matrimonio y pareja estable eran figuras
equivalentes conforme a la legislación alema-
na. Sólo en ese caso podría declararse la exis-
tencia de una discriminación, sin limitación
alguna en el tiempo de sus efectos.
5. RELACIONES LABORALES Y EMPLEO
5.1. Trabajo a tiempo parcial
La sentencia de 24 de abril de 2008,
Michaeler y Subito37, ha analizado nueva-
mente el trabajo a tiempo parcial. Conforme a
la anterior legislación italiana, todo contrato
a tiempo parcial debía ser notificado con
copia a la Administración laboral (tal obliga-
ción ya no está en vigor). La falta de esta noti-
ficación conllevó para los litigantes una cuan-
tiosa multa. Esgrimiendo que este deber for-
mal era una traba burocrática contraria a la
Directiva 97/81/CE y que consecuentemente
implicaba una discriminación de las mujeres,
la cuestión prejudicial pretendía evitar dicha
sanción.
Dado que la obligación de notificación no
existía para los contratos a tiempo completo,
creando así una notable diferencia, el Tribu-
nal consideró que dicho deber era contrario a
la Directiva. El hecho de que su incumpli-
miento conllevara además una multa contri-
buía, según la interpretación del Tribunal, a
desincentivar la utilización de contratos a
tiempo parcial, lo cual era ciertamente con-
trario a los objetivos de la Directiva. Resuelta
así la cuestión, el Tribunal no entró a anali-
zar el aspecto de la discriminación por razón
de sexo, al no encontrar conexión suficiente
con la cuestión principal.
5.2. Trabajo de duración determinada
La segunda Directiva sobre contratos atí-
picos también es una presencia casi constan-
JURISPRUDENCIA
216 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 87
35 Sentencia de 1 de abril de 2008, Tadao Maruko y
Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen, asunto C-
267/06.
36 Entre otras, sentencias de 6 de octubre de 1993,
Ten Oever, asunto C-109/91; de 17 de abril de 1997,
Evrenopoulos, asunto C-147/95; y de 9 de octubre de
2001, Menauer, asunto C-379/99.
37 Sentencia de 24 de abril de 2008, Othmar Micha-
eler, Subito GmbH, Ruth Volgger, y Amt für sozialen
Arbeitsschutz, anteriormente Arbeitsinspektorat der
Autonomen Provinz Bozen, Autonome Provinz Bozen,
asuntos acumulados C-55/07 y C-56/07. La explicación
de tan germánicos nombres en una cuestión prejudicial
italiana se debe a su procedencia de la ciudad de Bolza-
no, en la provincia germanófona del Alto Adigio / Tirol
del Sur.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
te en la jurisprudencia del Tribunal. En este
caso, la sentencia de 15 de abril de 2008,
Impact, vuelve sobre su alcance en el sector
público38, en un pronunciamiento muy exten-
so (135 párrafos) emitido por la Gran Sala del
Tribunal, y que supone el reverso de la meda-
lla de Laval, Viking o Rüffert. Basta con com-
probar la acogida, casi entusiasta, que ha
recibido en el sindicalismo europeo39.
La cuestión prejudicial se sitúa en el mar-
co de un litigio entre un sindicato y sus afilia-
dos con la Administración irlandesa, que
venía denegando a sus trabajadores eventua-
les los derechos de los que gozarían si estu-
vieran en el sector privado: cláusulas sobre
igualdad salarial, consolidación por encade-
namiento de contratos, etc. Invocada directa-
mente la Directiva 1999/70/CE, se plantea-
ron además problemas jurisdiccionales a
propósito de la capacidad de determinados
órganos de aplicar con efecto directo la nor-
mativa comunitaria.
El obstáculo procesal fue resuelto por el
Tribunal a partir del precedente de la ya clá-
sica sentencia Von Colson, conforme a la cual
«la libertad en la elección de los procedimien-
tos y los medios destinados a garantizar la
aplicación de una Directiva no menoscaba la
obligación de los Estados miembros destina-
tarios de aquélla de adoptar, en su ordena-
miento jurídico nacional, todas las medidas
necesarias para garantizar la plena eficacia
de la Directiva, conforme al objetivo por ella
perseguido». La consecuencia que de ello se
extrae es que la regulación procesal de las
acciones destinadas a garantizar la tutela de
los derechos que el ordenamiento jurídico
comunitario confiere a los justiciables no
debe ser menos favorable que la referente a
recursos semejantes de Derecho interno
(principio de equivalencia) ni hacer imposible
en la práctica o excesivamente difícil el ejerci-
cio de los derechos conferidos por el ordena-
miento jurídico comunitario (principio de
efectividad)40. Las alegaciones irlandesas
sobre la existencia de recursos alternativos
no sirvieron para evitar la condena del Tribu-
nal por cuanto la regulación vigente dificulta-
ba la invocación de los derechos garantizados
por la Directiva, abriendo así el camino al
examen material de la cuestión.
El Tribunal ha declarado en repetidas oca-
siones que para poder invocar el efecto direc-
to de una Directiva es menester que sus pre-
visiones no incorporadas al ordenamiento
nacional sean precisas e incondicionales41. La
regla de la igualdad de trato entre trabajado-
res temporales e indefinidos tiene tales
características, a ojos del Tribunal, y no exis-
te justificación objetiva alguna que permita a
Irlanda tratar de peor forma a los empleados
temporales públicos que a los privados.
JOSÉ MARÍA MIRANDA BOTO
217
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 87
38 Como ya había hecho, por ejemplo, en la senten-
cia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, asunto
C-212/04.
39 Cfr. la opinión de JOHN MOKS, Secretario General
de la CES, recogida en la web de la confederación euro-
pea: «Following the very negative rulings in Laval, Viking
and Rüffert, the IMPACT judgement is a bit of good news
from the ECJ at last! The interpretation of the European
judges of the equal treatment provision to include pay
and pension and the liability of national authorities
acting as public employers is exactly as we intended it to
be. This judgement, in particular the direct effect of the
non-discrimination clause and the message that the
Directive must be implemented effectively, will help to
secure a better protection for fixed term workers around
Europe, which was the aim of our agreement. We expli-
citly said in the agreement that indefinite contracts are
the general form of employment relationship. Fixed term
contracts can only be accepted as a way to respond to
specific and temporary needs of both employers and
workers, not to create second class workers who would
for long periods of time be denied the benefit of stable
employment».
40 Detalladamente, sobre estos principios, cfr. Y.
MANEIRO VÁZQUEZ, «La infracción del Derecho y la juris-
prudencia comunitaria como motivo de acceso a los
recursos de suplicación y casación», Comunicación en el
XX Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, pp.7 y ss.
41 Entre otras, sentencias de 26 de febrero de 1986,
Marshall, asunto 152/84, y de 20 de marzo de 2003,
Kutz-Bauer, asunto C-187/00.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
En cambio, la exigencia de adoptar medi-
das contra la contratación temporal fraudu-
lenta no participa de tal naturaleza. Al ofre-
cer un catálogo de posibilidades a los Esta-
dos, deja a éstos la elección de medios, con lo
cual no es directamente invocable, en contra
de lo defendido por los demandantes origina-
les y por la Comisión. Esta afirmación no fue
obstáculo para que el Tribunal considerara
que la norma irlandesa que permitía celebrar
contratos temporales de hasta 8 años fuera
contraria a la Directiva, puesto que la pri-
varía del efecto protector que pretende al no
garantizar la estabilidad en el empleo.
La última cuestión controvertida, dejando
al margen el debate sobre la retroactividad de
la decisión, implicaba la determinación de las
condiciones de trabajo sometidas al principio
de igualdad de trato, que la Directiva no lista.
Para fijar el sentido de «condiciones de traba-
jo», el Tribunal efectuó un intenso repaso tanto
del Derecho originario como derivado, para
concluir que sería absurdo excluir las condicio-
nes económicas de tal categoría, como defen-
dían Irlanda y el Reino Unido. Es interesantí-
sima, en este sentido, la operación de desblo-
queo del obstáculo del artículo 137.5 TCE, reco-
gida en los párrafos 123 y siguientes42.
Concluyó, por lo tanto, el Tribunal que las
condiciones de trabajo a las que se refiere la
Directiva incluyen las condiciones relativas a
la retribución y a las pensiones que dependen
de la relación de trabajo, con exclusión de las
condiciones relativas a las pensiones que se
derivan de un régimen legal de Seguridad
Social.
5.3. Garantía en caso de insolvencia
empresarial
Raro es el año en el que un litigio sobre el
Fondo de Garantía Salarial no llega al Tribu-
nal de Justicia. En el primer semestre de
2008, dos sentencias han resuelto sendas
cuestiones prejudiciales planteadas por el
Juzgado de lo Social de Algeciras.
La primera de ellas es de 17 de enero de
2008, Velasco Navarro43, partía de un com-
plejo marco temporal, pues el despido que
había generado las indemnizaciones disputa-
das (reconocidas en conciliación judicial)
había tenido lugar después de la entrada en
vigor de la Directiva 2002/74/CE, pero antes
de que terminara el plazo de transposición. A
juicio del Tribunal, esta situación imposibili-
taba cualquier invocación del efecto directo
de la Directiva.
Sin embargo, es una doctrina asentada del
Tribunal que durante el plazo de transposi-
ción los Estados están obligados al respeto de
los principios generales y los derechos funda-
mentales reconocidos en el ordenamiento
jurídico comunitario. De ello se deriva la obli-
gación del juez nacional de interpretar su
normativa interna conforme a lo establecido
en el Derecho comunitario, para respetar en
especial el principio de igualdad.
Recurriendo a su abundante doctrina
anterior sobre FOGASA, el Tribunal indicó
que no se había presentado ningún argumen-
to convincente para justificar la diferencia de
trato entre los créditos correspondientes a
indemnizaciones por despido improcedente
reconocidas en sentencia o resolución admi-
nistrativa y los relativos a indemnizaciones
por despido improcedente reconocidas en acto
de conciliación, como sucedía en el caso discu-
tido. Por todo ello, la sentencia llegó a la con-
clusión de que la interpretación restrictiva
del artículo 33.2 ET era contraria al principio
de igualdad al excluir que la institución de
garantía se hiciese cargo del pago de las
indemnizaciones reconocidas en éste último
caso.
JURISPRUDENCIA
218 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 87
42 Una cuestión que ya había abordado en la sen-
tencia de 13 de septiembre de 2007, Del Cerro Alonso,
asunto C-307/05.
43 Sentencia de 17 de enero de 2008, Josefa Velasco
Navarro y Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), asunto
C-246/06.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
La segunda sentencia, de 21 de febrero de
2008, Robledillo Núñez44, presentaba como
punto destacado el hecho de que la indemni-
zación litigiosa había sido pactada en conci-
liación extrajudicial, a diferencia de la ante-
rior. Por este motivo el FOGASA se negaba a
pagar las cantidades reclamadas.
A juicio del Tribunal, para hacer encajar
tal negativa en las posibilidades de control
reconocidas a los Estados por la Directiva,
era preciso justificar objetivamente la dife-
rencia de trato entre conciliaciones judiciales
o administrativas y las extrajudiciales. El
Tribunal distinguió entre los salarios de tra-
mitación, calculados con baremos objetivos, y
la indemnización por despido, que puede ser
pactada libremente en el marco de la concilia-
ción. A su juicio, los salarios de tramitación
deben recibir la misma protección.
En el caso de las indemnizaciones, en cam-
bio, el Tribunal consideró que la falta de con-
trol judicial y el escaso margen que tiene el
FOGASA para denegar su pago dejaban esca-
sas garantías para su control, después de ana-
lizar exhaustivamente la legislación española
al respecto. Por ese motivo, adaptándose al
artículo 10 de la Directiva, el Tribunal auto-
rizó la exclusión de las indemnizaciones así
pactadas.
5.4. Seguridad y salud
En materia de seguridad y salud, sólo cabe
señalar la sentencia de 5 de junio de 2008,
Comisión contra Francia45, un litigio que vie-
ne de lejos pues se refiere todavía a la trans-
posición de la Directiva marco 89/391/CEE.
A juicio de la Comisión, la adaptación del
Derecho francés a las exigencias de esta nor-
ma en materia de campo de aplicación, infor-
mación y formación de los trabajadores era
incorrecta, como venía sosteniendo desde
1997, cuando dio inicio al procedimiento pre-
contencioso.
En efecto, la legislación preveía la posibili-
dad de aplicar derogaciones específicas para
la empresa encargada del transporte público
en la región de París y no cubría a la perfec-
ción a la empresa encargada de la gestión de
los ferrocarriles. La primera medida estaba
en trámite de derogación durante el procedi-
miento y en cuanto a la segunda queja, la
Comisión aceptó varias de las alegaciones de
Francia. Sin embargo, el Tribunal señaló el
incumplimiento en el sector ferroviario al
carecer de una obligación de publicar listas
de accidentes, al no recoger con fidelidad los
deberes sobre formación en el uso de máqui-
nas y al no prever mecanismos de informa-
ción a los representantes de los trabajadores
y a éstos. Una última causa de incumplimien-
to, a propósito de la falta de formación especí-
fica para los representantes de los trabajado-
res en el sector minero, también fue señalada
por el Tribunal, en línea con lo solicitado por
la Comisión.
JOSÉ MARÍA MIRANDA BOTO
219
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 87
44 Sentencia de 21 de febrero de 2008, Maira María
Robledillo Núñez y Fondo de Garantía Salarial (FOGA-
SA), asunto C-498/06.
45 Sentencia de 5 de junio de 2008, Comisión de las
Comunidades Europeas contra República Francesa,
asunto C-226/06.
SUMARIO
