Jurisprudencia arbitral comentada
| Autor | D. Frederic Munné Catarina |
| Cargo | Abogado. Doctor en Derecho |
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Comentario a la sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 9 de febrero de 2005 y al Auto de la Sección Quince de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de diciembre de 2004.
Ponente: Mónica García de Izaguirre.
F.J. 2º "... Y finalmente, ninguna causa de nulidad puede obser-Page 186varse en la Condición General invocada puesto que, como acertadamente afirma la parte recurrente, no sustrae las controversias de la jurisdicción ordinaria sino que faculta al demandante, en este caso a la entidad actora asegurada, para optar por formular demanda ante los órganos jurisdiccionales o bien, someter la cuestión al arbitraje de la Corte designada en la cláusula, por lo que la validez de la cláusula en nada afecta a la regularidad del ejercicio de la acción de cumplimiento del contrato de seguro hecha valer en la demanda".
Ponente: José Luis Concepción Rodríguez
F.J. 3º "... la cláusula ofrece al consumidor dos vías para dirimir los conflictos derivados del contrato: la de la jurisdicción ordinaria y la del arbitraje (...) Se trata, como se ve, de una facultad de opción que, como tal exigirá del consumidor una declaración de voluntad ulterior, sin que baste la exposición inicial de las distintas opciones que tiene para estimar que el consumidor queda vinculado a cualquiera de ellas (...) La cláusula no configura un convenio arbitral en el sentido del artículo 5.1 de la Ley de Arbitraje aplicable, sino una mera facultad que se brinda al consumidor para someter a arbitraje..."
La sumisión de forma alternativa al arbitraje y a la jurisdicción puede redactarse de formas muy diversas, ya sea como sumisión a arbitraje y a su vez a un fuero determinado para aquellas cuestiones que deben resolverse ante la Jurisdicción ordinaria, ya sea limitándolo tan sólo a algunas de esas cuestiones que deben resolverse ante la Jurisdicción ordinaria; o incluso excluyendo del arbitraje parte de los litigios que pueden derivarse de la relación jurídica sometida a arbitraje; pactos todos ellos plenamente válidos. Lo que no cabe es someterse sin más a arbitraje y a la Jurisdicción porque en ese supuesto no habrá compatibilidad entre la obligación que implica una y otra alternativa.
Sobre la compatibilidad entre la sumisión a arbitraje y la sumisión a fuero jurisdiccional determinado ya nos hemos pronunciado en diversas ocasiones (en ANUARIO DE JUSTICIA ALTERNATIVA NÚM. 6, pág. 233, sobre la errónea incompatibilidad entre sumisión arbitral y sumisión a fuero al comentar la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Asturias de 27 de octubre de 2003; y más recientemente en F. MUNNÉ "El arbitraje en la Ley 60/2003", pág. 27, Ed. Experiencia, Barcelona 2004).
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En efecto el pacto de sumisión a arbitraje y el de sumisión expresa a fuero operan en planos muy diversos, por cuanto el primero se refiere a un plano muy superior cual es el de Jurisdicción (arbitral v/ ordinaria o judicial), mientras que el segundo pacto actua en un plano muy inferior una vez situados dentro de la Jurisdicción ordinaria, cual es el de la competencia territorial. No sólo son pactos compatibles entre sí, sino que además son complementarios, puesto que la sumisión a arbitraje conlleva la no intervención de la jurisdicción Ordinaria en algunas cuestiones, mientras que la coetánea sumisión expresa a fuero concreta tan sólo el partido judicial en el que se planteará el resto de cuestiones en las que deba intervenir la jurisdicción ordinaria, ya sea por tratarse de materia voluntariamente excluida del arbitraje o de una materia inarbitrable, por requerirse la intervención judicial para designa de árbitros, en la adopción de medidas cautelares, en la asistencia judicial para la práctica de pruebas, en la ejecución del laudo o respecto del ejercicio de la acción de anulación.
En cambio la sumisión simultánea a arbitraje y a la Jurisdicción ordinaria no puede juzgarse válida por cuanto conlleva dos sistemas de resolución de conflictos alternativos, pero también excluyentes entre sí. El efecto negativo o excluyente del pacto arbitral implica aquella incompatibilidad entre ambos pactos y en este sentido, ya la STS 20/6/2002 ponía de manifiesto que la voluntad de sometimiento a arbitraje debía expresarse "de modo excluyente y no concurrente o alternativo con otras jurisdicciones".
Sentado cuanto antecede, debe analizarse si cabe, como plantea la sentencia que comentamos, la sumisión al arbitraje y a la jurisdicción ordinaria en términos no concurrentes, sino alternativos, de forma que sea el demandante quien opte por acudir a uno u otro cauce procesal para dirimir los litigios derivados de una determinada relación jurídica. Ante todo, entendemos que de ser posible se trataría de un pacto que conllevaría numerosos conflictos y dudas hermenéuticas en su aplicación práctica, pero además podemos avanzar nuestro parecer contrario a dicha posibilidad, no obstante es preciso explicitar, en la medida de lo posible dentro del limitado alcance de este comentario, los argumentos en que sustentamos dicha opinión.
En las obligaciones alternativas se concede la facultad de elegir entre las diversas prestaciones previstas en una obligación, sin necesidad de nuevo acuerdo, puesto que en caso contrario se trataría de un supuesto de falta de determinación del objeto de la obligación y, por consiguiente nos hallaríamos ante la ausencia de obligación válida. Esa elección entre prestaciones, que no entre obligaciones, puede atribuirse a un tercero, por aplicación analógica de la facultad que tiene el arbitrador conforme al art. 1447 CC.
No obstante, el pacto arbitral es una obligación en sí misma y no una meraPage 188 prestación dentro de una relación obligacional, de forma que si dentro de una misma relación jurídica se expresa como alternativa la opción entre arbitraje y Jurisdicción, será preciso un nuevo acuerdo de voluntades entre las partes, al carecer de la necesaria determinación el objeto de aquella obligación (acudir al cauce arbitral). Por todo ello, entendemos que la obligación arbitral diseñada de forma alternativa con otra obligación incompatible, cual es precisamente la que excluye (acudir a la jurisdicción ordinaria) conduce a una obligación nula, por cuanto carece de objeto válido y determinado.
Diseñado el pacto arbitral de forma alternativa con la Jurisdicción ordinaria, carece de todo sentido el contenido obligacional de ese pacto puesto que se deja al arbitrio de una de las partes el cumplimiento del mismo, que podría acudir al cauce arbitral de forma unilateral una vez conocido y surgido el litigio entre las partes, o más bien exigiría un nuevo acuerdo de voluntades con el fin de hacer efectiva la obligación de acudir al cauce arbitral para ambas partes, con lo que se desvanecería tanto el efecto negativo o excluyente como el efecto positivo u obligacional inherente a todo convenio arbitral (art. 11 LA).
En efecto, la posibilidad de deferir a un tercero la determinación de la prestación en las obligaciones alternativas, conllevaría el poder de deferir a ese tercero la voluntad misma de someterse a arbitraje, lo que parece incompatible con lo establecido en el art. 11 LA en cuanto que tan sólo obliga a las partes, o a sus causahabientes, siendo las partes del contrato quienes expresan su voluntad de forma directa o representadas, pero sin poden facultar a un tercero para que decida por ellas si se someten o no a arbitraje, del mismo modo que no cabe imponer la sumisión arbitral ex lege. Ello tampoco parece compatible con el art. 10 LA que excepciona tan sólo, como arbitraje instituido por tercero, el supuesto del arbitraje testamentario para los litigios y partes que en dicho precepto se menciona, de forma expresa y como excepción al carácter bilateral del convenio arbitral.
Por todo ello, no juzgamos ajustado a derecho el pacto que contenga la fórmula de sumisión alternativa al arbitraje o a la Jurisdicción Ordinaria, pacto que entendemos que deberá tenerse por no puesto, dado que el arbitraje no es una prestación sino una obligación en sí misma y es incompatible con la intervención de la Jurisdicción ordinaria de forma simultánea o concurrente. En realidad se trataría de deferir a una de las partes el cumplimiento de aquella obligación de sometimiento a arbitraje, lo que resultaría contrario al art. 1256 CC, salvo que entendamos que aquel pacto requiere de un nuevo acuerdo de voluntades lo que como hemos dicho implicaría que la obligación carece de objeto y por ello devendría nula. Además, de tratarse de una obligación alternativa debería de admitirse que fuese un tercero quien optase entre arbitraje o Jurisdicción, lo que no se ajusta ni a la Ley ni a la naturaleza propia de la institución arbitral, basada en la autonomía de la voluntad y cuyo elemento esen-Page 189cial es precisamente aquella voluntad compromisoria, lo que exige que la voluntad de sumisión a arbitraje sea expresada por las...
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