JURISPRUDENCIA

La Consagración, por la STC. 90/2.000, de 30 de marzo, de la Flexibilidad en el Desarrollo autonómico de la Normativa estatal básica de Evaluación de Impacto Ambiental

1. Introducción.

   La atención que desde siempre se ha dispensado a la técnica de evaluación de impacto ambiental tiene mucho que ver con su inserción en los textos jurídicos vigentes de los Estados desarrollados. Se trata de una de esas extrañas armas de protección del Medio Ambiente que han pasado el Rubicón de la letra impresa, abandonando el mundo de las ideas y haciéndose carne entre los procedimientos administrativos ordinarios, y aplicándose hasta ahora, en lo tocante a nuestro país, de manera abundante (1).

   A ese apego por la institución se suma ahora un interés añadido de estudio, cual ha sido la reciente reforma sufrida por la norma básica estatal de evaluación de impacto ambiental, el Real Decreto Legislativo 1.302/1.986, de 28 de junio, que ha sido profundamente modificada por mor del Real Decreto-Ley 9/2.000, de 6 de octubre (B.O.E. de 07 de octubre), que entró en vigor el 9 de octubre del corriente año (2).

   Esta reforma ha supuesto, grosso modo, la elevación del nivel de protección ambiental básico, con lo que ello va a suponer para las Comunidades Autónomas, que deberán profundizar en el grado de tutela de sus respectivos procedimientos de evaluación ambiental. Con ello, el límite de las esferas básica y adicional de protección del Medio Ambiente (ya de por sí relativo y poco estable a pesar de los intentos de los Altos Tribunales) sufre un nuevo avance a favor de las competencias estatales (3).

   La STC. 90/2.000, de 30 de marzo, ignorante, obviamente, de este reciente empuje, ha venido a subrayar la flexibilidad de esas fronteras, permitiendo a la Comunidad Autónoma Canaria (C.A.A., desde ahora) la enucleación de su evaluación de impacto ambiental alrededor de tres procedimientos diferentes, y relativizando sus, a nuestro juicio, sustanciales diferencias con la norma básica estatal.

2. Deslinde de competencias y conflictividad Estado-Comunidades Autónomas en sede de Evaluación de Impacto Ambiental

   Aunque la sentencia que vamos a comentar trate el deslinde de competencias en materia de Medio Ambiente entre Estado y Comunidades Autónomas, lo hace en sentido negativo, para zanjar el posible incurrimiento de la C.A.A. en un defecto de adaptación del nivel de protección básico establecido en el RDL. 1.302/1.986. Veamos brevemente cuáles son los límites, más o menos pacíficos, del deslinde de competencias en materia de Evaluación de Impacto Ambiental.

   Es obvio que la EIA remite a la distribución competencial en materia de protección del Medio Ambiente. El art. 149. 1. 23 CE atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre la legislación básica, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de protección. Varias han sido las sentencias del TC que se han encargado de delimitar lo que se entiende como "básico", sobre todo la STC. 102/1.995, de 26 de junio. En sus Fdtos. Jcos. 8º y 9º, al analizar la validez de la Ley de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre de 1.989, el Tribunal Constitucional vino a limitar el grado de detalle al que puede llegar el Estado en la definición de esas bases, imponiéndole la obligación de permitir un desarrollo legislativo propio por parte de las CC.AA., quienes, respetando ese común denominador normativo, podrán establecer niveles de protección más altos.

   Quizás el conflicto de distribución de competencias más importante se dio cuando el País Vasco consideró inconstitucional el art. 5 del RDL de 1.986, que atribuye al órgano ambiental de la Administración competente para aprobar la actividad de intervención, la facultad de dictar la declaración de impacto ambiental. En su opinión, el que el Estado realice un proyecto (obra de infraestructura pública, por ejemplo) de su competencia sustantiva no debía ser óbice para que el procedimiento de EIA fuera ventilado por la Comunidad Autónoma donde el proyecto se iba a ejecutar. La STC. 13/1.998, de 22 de enero, dio la razón al Estado, al interpretar que la norma básica, en este punto, no vulneraba las competencias autonómicas en materia de Medio Ambiente (4) .

   Cuestión diferente se planteó en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1.996. Allí se anuló el art. 4. 2 del Decreto 85/1.990 de la Comunidad Autónoma de Aragón, donde se somete a EIA cualquier transformación de la clasificación del suelo y la aprobación de planes parciales o especiales. La razón elucidada por el T. S. fue que tales supuestos no estaban recogidos por la normativa básica estatal de Evaluación de Impacto Ambiental, y que, en todo caso, Aragón podría haberlos tenido en cuenta siempre que lo hiciera mediante ley, no mediante reglamento, como era el caso (5). Venía, pues, el Tribunal Supremo a consagrar que una Comunidad Autónoma no puede ampliar el marco del RDL. 1.302/1.986 estatal mediante reglamento, sino mediante ley.

   Nos parece acertada la exigencia de rango legal en este caso, pues ni siquiera la asignación de competencia exclusiva a la Comunidad Autónoma en una materia determinada (aquí ordenación del territorio y urbanismo, otorgada por el art. 31.1.3 del Estatuto de Autonomía de Aragón, aprobado por Ley Orgánica 8/1982, de 10 agosto) puede desconocer las limitaciones de las disposiciones administrativas: los reglamentos, a lo sumo, podrán ejecutar las disposiciones legales, que tendrán el encargo de delimitar los supuestos en que tal competencia habrá de venir regulada para la Comunidad.

   Esta sentencia ha puesto en tela de juicio toda aquella normativa de EIA autonómica que ha sido aplicada directamente mediante decreto, como es el caso de Cataluña, Cantabria, Aragón, Extremadura o Islas Baleares, sobre todo aquella primera, algunos de cuyos supuestos no están contemplados en el RDL. de 1.986 estatal.

   Por último, también el Tribunal Constitucional ha resuelto, incluso de un modo exhaustivo, la posibilidad de que, sobre el mismo espacio físico, el Estado y las Comunidades Autónomas puedan detentar títulos competenciales suficientes como para intervenir, aunque sean concurrentes con los de otra Administración. Aplicado a la EIA, deberá concretarse en cada caso particular cuál es el título prevalente que otorga, bien a uno, bien a las otras, la potestad de realizar la obra o proyecto a someter a evaluación de impacto, título que, como ya hemos visto, arrastra la competencia para resolver el procedimiento adjetivo de EIA. Varias han sido las sentencias en este punto (6).

3. El Desarrollo de la normativa estatal de EIA por las Comunidades Autónomas.

   Actualmente son mayoría las Comunidades Autónomas que cuentan con normativa propia de Evaluación de Impacto Ambiental. Son las siguientes:

   -Andalucía: Ley 7/1.994, de 18 de mayo, de Protección Ambiental, desarrollada por el Decreto 442/1.990, de 23 de septiembre, de Evaluación de Impacto Ambiental.

   -Aragón: decreto 45/1.994, de 4 de marzo, sobre Procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental.

   -Asturias: Ley 1/1987, de 30 de marzo, de Coordinación y Ordenación Territorial. Esta Ley se desarrolla por el Decreto 11/91, de 24 de enero, de Directrices Regionales de Coordinación y Ordenación Territorial.

   -Cantabria: Decreto 50/1991, de 29 de abril, de Evaluación de Impacto Ambiental para Cantabria, modificado por el Decreto 77/1996, de 8 de agosto.

   -Castilla y León: Ley 8/1994, de 24 de julio, de Evaluación de Impacto Ambiental y Auditorías Ambientales de Castilla y León (modificada por la Ley 6/1996, de 23 de octubre y por la Ley 5/1998, de 9 de julio), desarrollada reglamentariamente por el Decreto 209/1995, de 5 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de Evaluación de Impacto Ambiental de Castilla y León.

   -Cataluña: Decreto 114/1.988, de 7 de abril, de Evaluación de Impacto Ambiental.

   -Comunidad Valenciana: Ley 2/1.989, de 3 de marzo, de Impacto Ambiental, desarrollado por su Reglamento, aprobado por Decreto 162/1.990, de 15 de octubre.

   -Extremadura: Decreto 45/1.991, de 16 de abril, de Medidas de protección del ecosistema en la Comunidad Autónoma de Extremadura.

   -Islas Baleares: Decreto 4/1.986, de 23 de enero, de Regulación de los Estudios de Impacto Ambiental.

   -Islas Canarias: Ley 11/1990, de 13 de julio, de Prevención del Impacto Ecológico.

   -La Rioja: la lista estatal de proyectos sometidos ha sido ampliada por la disposición de Aprobación definitiva del Plan Especial de Protección del Medio Ambiente Natural de la Rioja y de las Normas Urbanísticas Regionales, de 28 de junio de 1.988.

   -Madrid: Ley 10/1.991, de 4 de abril, para la Protección del Medio Ambiente (modificada por la Ley 16/95 Ley Forestal y de Protección de la Naturaleza y por los Decretos 19/1992, de 13 de marzo y Decreto 123/1996, de 1 de agosto).

   -Murcia: Ley 1/1.995, de 8 de marzo, de Protección del Medio Ambiente.

   Las demás, o bien carecen por completo de normativa propia de evaluación de impacto, con lo que se aplica el RDL básico estatal (caso de Castilla-La Mancha, para la que se habrá de estar al Decreto 39/1990, de 27 de marzo, de Asignación de competencias en materia de Evaluación de Impacto Ambiental) o sólo existen normas sectoriales (generalmente de ordenación del territorio, como es el caso del País Vasco).

   La legislación básica de EIA fue establecida por el Real Decreto Legislativo 1.302/1.986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental, norma con rango de ley que transpuso la citada Directiva 85/337/CEE, de 27 de junio de 1.985 (7). Sin embargo, de acuerdo con el principio de distribución de competencias, una Comunidad Autónoma podría adelantarse al Estado a la hora de transponer las directivas comunitarias, pero siempre que lo haga en el ámbito de sus competencias en la materia.

   Esto ha sucedido en nuestro país con la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, que adoptó para su territorio el instrumento de la EIA (mediante Decreto 4/1.986, de 23 de enero, de Regulación de los Estudios de Impacto Ambiental), meses antes de que lo hiciera el Estado. Ese decreto sigue vigente porque se estima que respeta el umbral de protección posteriormente establecido por el Estado (parece obvio que la Comunidad Autónoma tuvo conocimiento del proyecto estatal, para no quedarse corta en su desarrollo) (8) .

4. La STC. 90/2.000, de 30 de marzo.

   Esta sentencia del Tribunal Constitucional resuelve el recurso de inconstitucionalidad presentado por el Presidente del Gobierno Español contra los apartados 16 y 29 del Anexo I y contra parte de los apartados 3 y 7 del Anexo III de la Ley del Parlamento de Canarias 11/1.990, de 13 de julio, de Prevención de Impacto Ecológico.

   Como ya se ha dicho, la normativa estatal básica de evaluación de impacto ambiental fue desarrollada para el Estado por el Reglamento de ejecución y desarrollo de EIA, aprobado por Real Decreto de 30 de septiembre de 1.988, del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo. Este Reglamento se aplica a la Administración del Estado y directa o supletoriamente a las Comunidades Autónomas, según sus respectivas competencias en materia de Medio Ambiente.

   Canarias aprobó su propia ley de EIA en el año 1.990, en virtud de la competencia que el art. 149. 1, 23 CE otorga a las Comunidades Autónomas para establecer normas adicionales de protección del Medio Ambiente. No obstante, el Estatuto de Autonomía para Canarias (9 ) sólo recogía en su art. 33 a) la facultad de la Comunidad de ejercer la función ejecutiva en materia de protección del Medio Ambiente, "en los términos que establezcan las leyes y normas reglamentarias que en desarrollo de su legislación dicte el Estado" (10).

4. 1. El objeto del recurso.

   El Presidente del Gobierno, representado por el Abogado del Estado, interpuso recurso de inconstitucionalidad contra la citada ley canaria, en concreto contra los apartados 16 y 19 del Anexo I y contra los apartados 3 (en su expresión "con producción superior a 100.000 toneladas/año") y 7 (en su expresión "con capacidad para 100 o más embarcaciones") (11) .

   Se puede apreciar, por tanto, que el recurso planteaba dos grandes frentes de batalla, atacando dos de los tres anexos de que consta la Ley 11/1.990. Pero, antes que nada, expliquemos a qué hace referencia cada uno de ellos, y con qué otros artículos de la ley están en relación.

   La Ley canaria de Prevención del Impacto Ecológico tiene por finalidad evitar y reducir la incidencia negativa que determinado tipo de actividades humanas, concretadas en la norma, realizado por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, puede acarrear para el entorno y los elementos naturales del paisaje de las Islas Canarias (arts. 1 y 2). Para ello, cada una de esas actividades estará sujeta a un condicionamiento ambiental administrativo denominado procedimiento de evaluación de impacto ecológico, que puede ser de tres tipos:

   1. Evaluación Básica de Impacto Ecológico (EBIE, desde ahora): estarán sometidos a este procedimiento específico los proyectos de obras o trabajos financiados total o parcialmente con fondos de la Hacienda Pública Canaria, salvo cuando su realización tenga lugar dentro de suelo urbano, o en aquellos en los que el convenio o resolución que establezca la cooperación o subvención se exceptúe motivadamente. También lo estarán aquellos proyectos o actividades, objeto de autorización administrativa, que vayan a realizarse en Área de Sensibilidad Ecológica (12).

   2. Evaluación detallada de Impacto Ecológico (EDIE, desde ahora): procedimiento que deben seguir todos los proyectos o actividades incluidas en el Anexo I, y los del Anexo II que se pretendan realizar en Áreas de Sensibilidad Ecológica.

   3. Evaluación de Impacto Ambiental (EIA, desde ahora): al que deberán estar supeditados los proyectos o actividades detallados en el Anexo III de la ley.

   La ley establece estas tres categorías de evaluación, jerarquizándolas respectivamente para actividades de menor a mayor impacto ambiental. Cada uno de ellas se encauza por un procedimiento distinto, que deberá contar con un estudio de impacto también diferente en cada caso. El estudio debe ser adjuntado en su solicitud por el promotor público o privado de las obras, que será puesta a disposición del órgano ambiental competente, quien resolverá (a través de la Declaración de Impacto Ecológico) el procedimiento adjetivo de impacto ambiental expresando su opinión favorable o desfavorable sobre el proyecto o actividad. Se puede apreciar que el esquema es idéntico al propugnado por la normativa estatal.

   Cada uno de los tres procedimientos de evaluación de impacto cuenta, como hemos avanzado, con un estudio de impacto propio, denominados, respectivamente, Estudio Básico de Impacto Ecológico (EsBIE, desde ahora), Estudio Detallado de Impacto Ecológico (EsDIE, desde ahora) y estudio de Impacto Ambiental (EsIA, desde ahora), regulados en los arts. 11, 12 y 13 de la ley.

   Puestos ya en antecedentes pasemos, pues, al grueso del asunto resuelto: el objeto del recurso se basa en la creencia del Gobierno estatal de que el ámbito de protección de la Evaluación de impacto ambiental regulada en la norma canaria se ha reducido respecto al establecido en el Real Decreto Legislativo 1.302/1.986. Ésa y no otra es la intención que late en el ánimo del Abogado de Estado cuando propone al TC la revisión de los preceptos citados, y la que debemos tener en mente para entender al alcance de la defensa.

   En particular, los apartados 16 y 29 del Anexo I establecen dos supuestos de actividades sometidas a EDIE: el primero de ellos se refiere a "Extracciones mineras a cielo abierto de materiales volcánicos con producción entre las 4.000 y 100.000 toneladas/año"; el segundo, a "Puertos deportivos con capacidad inferior a 100 embarcaciones".

   Los apartados 3 y 7 del Anexo III someten a EIA, respectivamente, la "Extracción a cielo abierto de materiales volcánicos con producción superior a 100.000 toneladas/año" y los "Puertos deportivos con capacidad para 100 o más embarcaciones".

4. 2. Pretensiones de las partes.

   Hemos anticipado que la intención del Abogado del Estado es demostrar que la protección ambiental exigida para los proyectos fijados en esos cuatro apartados de los Anexos I y III de la ley es menor que la dispensada en el RDL estatal.

   Para ello, y con relación al primer bloque analizado (los aps. 16 y 29 del Anexo I de la ley 11/1990) procede a un análisis comparado entre los arts. 12 de la ley canaria (que recoge el contenido del EsDIE) y el art. 2 del RDL. 1302/1986 (que hace lo propio respecto del Estudio de Impacto Ambiental) (13) . Concluye que mientras que el art. 12. 2 de la norma autonómica sólo exige que el EsDIE incluya una "descripción sucinta del proyecto o actividad y de sus principales parámetros", el art. 2 de la norma básica requiere una "Descripción general del proyecto y exigencias previsibles en el tiempo", y que mientras que el art. 12. 3 autonómico sólo obliga a una "estimación aproximada de los efectos ecológicos que el plan o actividad proyectada tendría en fase de instalación y operativa", el art. 2 del RDL conmina a una "evaluación de los efectos previsibles directos e indirectos", con lo que se resiente el grado de detalle a que debe descender el estudio autonómico y, por ende, la protección ambiental impuesta a la actividad a realizar.

   En lo tocante al segundo bloque analizado (aps. 3 y 7 del Anexo III de la ley canaria), el Abogado del Estado entiende que el art. 13 de la misma, que trata el contenido del EsIA., y el art. 2 del RDL 1302/1986, son prácticamente coincidentes. Sin embargo, como retenía que las garantías exigidas en la EDIE para los aps. 16 y 29 eran menores que las exigidas por el art. 2 de la norma básica en relación con los aps. 12 y 8 de su Anexo, las actividades de extracción de materiales volcánicos y los puertos deportivos tenían que regularse con vocación global por los aps. 3 y 7 de la ley canaria, ya que las actividades del Anexo III deben ser examinadas mediante EIA (el procedimiento de evaluación más garantista fijado por la ley autonómica, y coincidente con la EIA de la norma básica estatal). Pero el Gobierno puntualiza que para que esos aps. 3 y 7 tengan carácter omnicomprensivo deberían contemplar las extracciones de materiales volcánicos y la construcción de puertos deportivos en general, eliminando las coletillas que restringen la evaluación de las extracciones a aquéllos "con producción superior a 100.000 toneladas/año" y de los puertos deportivos a aquéllos "con capacidad para 100 o más embarcaciones".

   Al recurso de inconstitucionalidad responden tanto el Parlamento como el Gobierno canarios. Ambos se muestran firmes en la creencia de que el ámbito de tutela impuesto por el procedimiento único de evaluación de impacto ambiental regulado por la norma básica no ha sido limitado por el hecho de que la ley canaria haya previsto tres procedimientos diferentes de evaluación, ya que tal cosa se hace para adaptar las especificidades del RDL. 1.302/1.986 al peculiar paisaje y geografía insulares, y que las divergencias entre la letra del art. 12 propio y el art. 2 básico son más terminológicas que sustantivas.

4. 3. El Fallo del Tribunal Constitucional

   El TC asume los planteamientos defendidos por el Gobierno y Parlamento canarios, reteniendo que la escasa entidad de las diferencias apuntadas no ofrece base suficiente para poder llegar a una conclusión tan radical como la sostenida por el Abogado del Estado en su recurso. Añade, además, que la diversificación en tres niveles de evaluación no redunda, frente a lo sostenido por el Abogado del Estado, en una menor protección del Medio Ambiente.

5. Nuestra opinión.

5. 1. La supuesta inconstitucionalidad de los aps. 16 y 29 y 3 y 7 de los Anexos I y III de la Ley canaria.

   Aun reconociendo que es poca la diferencia entre el enunciado de la ley canaria y el Real Decreto Legislativo 1.382/1.986, hemos de avanzar que nos parece suficiente como para afirmar que se hayan reducido los requisitos administrativos impuestos.

   Para los aps. 16 y 29 del Anexo I, el grado de protección para el Medio Ambiente que la norma básica estatal dispensa para las extracciones mineras a cielo abierto y para todo tipo de puertos deportivos, es mayor que el que se deriva de la ley autonómica para las extracciones minerales a cielo abierto de materiales volcánicos con producción entre las 4.000 y 100.000 toneladas/año. Veamos la dicción literal de ambas normas.

   El art. 12 de la Ley 11/1.990 exige que la EsDIE reza así:

   1. El Estudio Detallado de Impacto Ecológico deber ser realizado por técnico competente.

   2. Contendrá una descripción sucinta del proyecto o actividad y de sus principales parámetros, entre los cuales se indicará, al menos:

      1. Finalidad del proyecto y objetivos ambientales, si los hubiere.

      2. Duración prevista de la fase de instalación y operativa.

      3. Localización, superficie y tipo de suelo afectado, con mención expresa a su incidencia en las Areas de Sensibilidad Ecológica y Espacios Naturales Protegidos.

      4. Características ecológicas básicas del entorno.

      5. La cantidad de recursos naturales que emplear en fase de instalación y operativa.

      6. Estimación de las sustancias, energía y residuos liberados.

   3. Incluir una estimación aproximada de los efectos ecológicos que el plan o la actividad proyectada tendría en fase de instalación y operativa, considerando al menos los siguientes:

      1. Alteraciones cuantitativas o cualitativas del ciclo hidrológico.

      2. Alteraciones o destrucción de hábitats y de elementos naturales o seminaturales.

      3. Perjuicios potenciales a especies protegidas de la flora y de la fauna.

      4. Efectos posibles sobre los equilibrios ecológicos con especial atención a la introducción o favorecimiento de especies potencialmente peligrosas.

      5. Efectos negativos sobre el bienestar humano con especial atención a la contaminación atmosférica y de ruidos.

      6. Efectos negativos sobre los usos tradicionales del suelo.

      7. Efectos negativos sobre restos arqueológicos e históricos.

      8. Alteración del paisaje.

   4. Expondrá asimismo:

      1. Las medidas previstas en el proyecto para evitar, reducir o compensar los efectos ecológicos negativos significativos.

      2. Las posibles alternativas existentes a las condiciones inicialmente previstas en proyecto.

      3. Informe de las dificultades técnicas o de falta de datos encontradas en la elaboración del estudio.

   5. En aquellos casos en que la legislación sectorial exija al proyecto las previsiones de restauración del medio natural, éstas se integraren el estudio de impacto.

   6. Concluir con un resumen de lo anterior en términos fácilmente comprensibles, expresando si el Impacto Ecológico previsto se considera en su conjunto: nada significativo, poco significativo, significativo o muy significativo.

      Por su parte, el art. 2 de la norma básica estatal determina la inclusión en el Estudio de Impacto Ambiental de una

      "a). Descripción general del proyecto y exigencias previsibles en el tiempo, en relación con la utilización del suelo y de otros recursos naturales.

      Estimación de los tipos y cantidad de residuos vertidos y emisiones de materia o energía resultantes.

      b). Evaluación de los efectos previsibles directos e indirectos del proyecto sobre la población, la fauna, la flora, el suelo, el aire, el agua, los factores climáticos, el paisaje y los bienes materiales, incluido el Patrimonio Histórico-Artístico y el arqueológico.

      c). Medidas previstas para reducir, eliminar o compensar los efectos ambientales negativos significativos. Posibles alternativas existentes a las condiciones inicialmente previstas del proyecto.

      d). Resumen del estudio y conclusiones en términos fácilmente comprensibles.

      Informe, en su caso, de las dificultades informativas o técnicas encontradas en la elaboración del mismo.

      e). Programa de vigilancia ambiental."

      Subrayemos ahora las disonancias que hemos encontrado entre ambos preceptos, y, sobre todo, si son jurídicamente relevantes por reducir la protección otorgada al Medio Ambiente.

      Antes que nada, nos parece desacertada la opinión del Gobierno y Parlamento canarios (ofrecida en al apartado 6º in fine de los Antecedentes) de considerar que la regulación hecha del estudio de impacto ambiental en el RDL. 1.302/1.986 no es básica. En ningún artículo de esa norma se diferencia qué es básico de lo que no lo es (14). De todas formas, atendiendo a un criterio más libre y menos formalista, con el art. 149. 1. 23 CE en la mano, podríamos llegar a la misma conclusión, ya que la protección del Medio Ambiente que esta norma impone con carácter básico viene condicionada, en gran parte, por los requisitos mínimos de contenido que el art. 2 impone a los Estudios a presentar por los promotores del proyecto. Decir que el estudio de impacto es una parte de importancia secundaria de la declaración de impacto ambiental, como hace el Gobierno y Parlamento canarios, es desconocer que es precisamente con base en ese documento (junto al trámite de información pública y al dictamen de otras Administraciones afectables por la actividad o proyecto) como el órgano ambiental que resuelve el procedimiento de evaluación de impacto conforma su voluntad sobre el proyecto. No estamos hablando de una parte contingente o de una mera cualquiera, sino de unos datos exigidos en todo caso por la norma básica, cuyo examen ayuda al órgano competente para fijar el grado de compatibilidad de la obra con la protección del entorno (15).

      Esta negación de la premisa (sobre la que no se pronuncia el TC) no es óbice a la parte defensora de la constitucionalidad de la norma para desglosar la normalidad del art. 12 de la ley canaria.

      A nosotros también nos parece que el que por un lado se pida una descripción sucinta y por otro una descripción general del proyecto no es suficiente para fundar un posible motivo de inconstitucionalidad (16) . Pero se omite un dato revelador de una auténtica diferencia: mientras que la norma básica requiere una "descripción general... de las exigencias previsibles en el tiempo", la norma canaria sólo impone una declaración sucinta de circunstancias que afecten a la fase de instalación y operativa de la obra, omitiéndose cualquier enunciado acerca de la fase de abandono, esencial, como sabe cualquier evaluador de impactos, a la hora de proyectar una intervención que pueda afectar al Medio.

      El Gobierno canario estima incluso que el ap. 16 del Anexo I va más allá de las exigencias del ap. 12 del anexo del RDL. 1.302/1.986, en la medida en que éste sólo exige evaluación de impacto cuando se trate de "extracciones a cielo abierto de hulla, lignito u otros minerales", sin que los materiales volcánicos lo sean (17) . En verdad que, antes al contrario, el concepto de "otros minerales" con el que juega la norma básica estatal es amplio, abarcando también los áridos, gravas o materiales volcánicos, como puede colegirse de su Reglamento de desarrollo, cuyo Anexo II expone en su punto 12 que se entenderá por extracción a cielo abierto aquellas tareas o actividades de aprovechamiento o explotación de los yacimientos minerales y demás recursos geológicos que necesariamente requieran la aplicación de técnica minera y no se realicen mediante labores subterráneas. Se considera necesaria la aplicación de técnica minera en los casos en que se deban utilizar explosivos, formar cortas, tajos o bancos de 3 metros o más altura, o el empleo de cualquier clase de maquinaria. No olvidemos que el Reglamento se aplica supletoriamente a aquellas CC.AA. sin norma en la materia o cuyas competencias no contemplen el desarrollo normativo en materia de protección ambiental, por lo que su grado de amplitud estaba también pensado para establecer un alto grado de tutela (18). Es más, tras la reforma introducida en octubre, las consideraciones apuntadas sobre las secciones A, B, C y D de la Ley de Minas se han hecho básicas, al incluirse literalmente en el Anexo I del RDL. de 1.986.

      Aunque poco se diga por parte de las autoridades Autonómicas al respecto, la ausencia de previsión en el art. 12 de la Ley 11/1.990 del "programa de vigilancia ambiental" exigido por el art. 2. 1 e) del RDL es una carencia poco disculpable. El art. 11 del Reglamento de ejecución atribuye a ese documento una importante misión, como la de establecer un sistema que garantice el cumplimiento de las indicaciones y medidas, protectoras y correctoras, contenidas en el estudio de impacto ambiental (19). Pues bien, tal extremo sólo viene recogido en la norma canaria para el EsIA, dentro del art. 13, por lo que sólo se exigiría para el ap. 3 del Anexo III (esto es, para extracciones de más de 100.000 toneladas/año). A pesar de esta evidencia, las autoridades autonómicas entienden que las previsiones de las letras a) y b) del apartado 2 de dicho artículo son suficientes para suplir esa labor (cuando exigen la consignación de la finalidad del proyecto y objetivos ambientales y de la duración prevista de la fase de instalación y operativa), lo que en absoluto tiene nada que ver (20).

5. 2. La supuesta inconstitucionalidad de la pluralidad de procedimientos de evaluación de impacto en las normas autonómicas .

   Muy acertada nos parece aquí la argumentación de las Autoridades canarias al defender la constitucionalidad de su ley en lo que hace al establecimiento de los tres procedimientos comentados de evaluación de impacto ambiental: la EBIE, el EDIE y la EIA.

   Ciertamente, entendemos que el que la norma básica estatal haya preconfigurado un único procedimiento de evaluación no empece en nada a que las normas de evaluación de impacto autonómicas puedan racionalizar u ordenar las actividades susceptibles de afectar al Medio Ambiente, remitiéndolas a varios procedimientos diferentes en atención a la menor o mayor entidad de la obra o actividad a realizar (21) . El TC asume sin resquicios esta posibilidad en el Fdto. Jco. 8º, y con ello autoriza a varias Comunidades Autónomas que habían realizado igual procedimiento para desarrollar la normativa básica de EIA estatal.

   En esta línea se encuentra, por ejemplo, la Comunidad Autónoma de Andalucía, que por Decreto 292/1.995, de 12 de diciembre, de EIA, ha articulado tres procedimientos diferentes de evaluación: uno general (cap. IV), otro para la evaluación de impacto ambiental de los planes urbanísticos (cap. V) y otro para la evaluación de impacto ambiental de los planes y programas de infraestructuras físicas (cap. VI).

   También la ley gallega de protección ambiental clasifica tres procedimientos: de evaluación del impacto ambiental, de evaluación de los efectos ambientales y de evaluación de la incidencia ambiental, en atención al grado de la afectación ambiental de la actividad concreta, al igual que hace la norma canaria. O la Ley castellano-leonesa de EIA, que fija dos procedimientos, con sendos anexos: la evaluación ordinaria de impacto ambiental, y la evaluación simplificada de impacto ambiental, dependiendo que su impacto sobre el medio sea de gran incidencia o moderado, y para proyectos contemplados en el R.D. 1131/1988 o de competencia exclusiva de la comunidad, respectivamente.

   Ahora bien, esto que parece claro y legítimo de un auténtico desarrollo legislativo de las normas básicas de protección de Medio Ambiente (ex art. 149. 1. 23 CE) debe partir de la premisa incondicional de que cada uno de esos procedimientos respeten el mínimo de garantías procedimentales, de contenido y sustantivas reguladas en el RDL. 1.302/1.986. En esa inteligencia, comoquiera que el procedimiento que la Ley 11/1.990 recoge como "Evaluación Detallada de Impacto Ambiental" minora el grado de protección de la norma básica en los extremos que hemos comentado, no vemos admisible, en este caso, la adaptación realizada (22).

6. Conclusión.

   El Tribunal Constitucional, por medio de su reciente sentencia 90/2.000, ha asentado un criterio de flexibilidad en el entendimiento del desarrollo normativo autonómico negativo de la normativa de evaluación de impacto ambiental. No se pronuncia, pues, sobre si el desarrollo se ha realizado mediante ley o reglamento, ni sobre si la Comunidad tenía asumidas por su Estatuto de Autonomía las competencias suficientes para hacerlo, sino en cuanto al respeto, por la normativa autonómica de desarrollo, del umbral de protección ambiental mínimo fijado por el Real Decreto Legislativo 1.302/1.986, de 28 de junio.

   En esta sentencia, el TC reconoce que puede existir alguna divergencia minoradora del ámbito de garantías impuestas por esa norma básica, pero la tolera en aras de un -para nosotros- válido, pero mal entendido en este caso, principio de adaptación a las peculiaridades propias de las Comunidades Autónomas. Con ello, el T.C. está consolidando la validez de posibles discrepancias entre norma básica-norma autonómica de desarrollo, peligrosa si como criterio definidor de las mismas se incluyen gradaciones que consagran decrementos de garantías sustantivas de la evaluación de impacto ambiental, tales como la no exigencia del programa de vigilancia ambiental, documento importantísimo que el EDIE no requiere en la norma canaria.

   En sentido favorable, en cambio, hemos valorado la confirmación, por el Alto Tribunal, de la compatibilidad de los sistemas pluriprocedimentales de evaluación de impacto ambiental autonómicos. Se trata de sistemas en que se articula más de un procedimiento de evaluación distinto en atención al índice de incidencia ambiental del proyecto, otro rasgo de flexibilización ahora santificado, como era de esperar. Nosotros hemos advertido, empero, que tal esquema adaptatorio es, incluso, mejorador de la uniformidad del procedimiento único de EIA fijado en la normativa básica estatal, pero en el bien entendido de que todos y cada uno de esos procedimientos autonómicos contemplen el mismo nivel común de garantías procesales y materiales que aquélla normativa impone. Tal cosa, a nuestro entender, faltaba en la Ley 11/1.990 canaria.

   NOTAS

   (1). Su carácter preventivo de los daños ambientales le ha granjeado todas las simpatías de la Unión Europea, que, en su V Programa Comunitario sobre Medio Ambiente (Diario Oficial n° C 138 de 17/05/1993, "Hacia un desarrollo sostenible"), ha seguido avanzando en su política de desarrollo sostenible y tutela ex ante. En su Capítulo VII ("La Ampliación de la Gama de Instrumentos") se apuesta por las nuevas herramientas de tutela del entorno, como los acuerdos voluntarios o la fiscalidad ambiental, pero recuperando también aquellas medidas tomadas con anterioridad que, como la evaluación de impacto, la información ambiental o la protección de la flora y fauna silvestres, están encaminadas a la consecución de objetivos generales.

   (2). La reforma ha adaptado al derecho interno la Directiva 97/11/CE, del Consejo, de 3 de marzo, que modificaba, a su vez, a la Directiva 85/337/CEE, de 27 de junio, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente.

   (3). Para las Comunidades Autonómicas, el Real Decreto-Ley 9/2.000, de 6 de octubre, ha supuesto, entre otras cosas: la ampliación de las actividades a someter a EIA, enormemente aumentadas en el nuevo Anexo I (de aplicación obligatoria, que se aplicará supletoriamente, claro, en espera de desarrollo normativo autonómico propio) y en Anexo II (cada una de cuyas actividades que recoge pueden ser sometidas a evaluación si así se decidiera en un examen caso por caso por el órgano ambiental ?y con base en los criterios establecidos en el Anexo III- (art. 1. 2); la posibilidad de que fijen umbrales generales a partir de los cuales someter las actividades del Anexo II a evaluación (art. 1. 3); la facultad de decidir qué órgano comunitario será el competente para solucionar las discrepancia entre el órgano ambiental y el sustantivo acerca del condicionado ambiental (art. 4. 2), en sustitución del órgano de Gobierno; la consulta obligatoria del órgano ambiental comunitario en aquellos procedimientos de EIA de titularidad estatal (art. 5. 3); y la consideración de la normativa autonómica para someter a un futuro (y por concretar) procedimiento abreviado de EIA los proyectos de competencia estatal exentos por la normativa básica (D. Ad. 3ª).

   (4). La ratio decidenci empleada por el TC. fue la de no aplicar el art. 149. 1. 23 CE. para dilucidar el caso, considerando que el asunto se agotaba llevando hasta el final las competencias sectoriales sustantivas que atribuían al Estado el título para llevar a cabo la actividad de infraestructura u obra concreta (Fdto. Jco. 8º: "...cuando la Administración general del Estado ejerce sus competencias exclusivas en distintos ámbitos materiales, como son la administración de justicia, aeropuertos y puertos, ferrocarriles, aguas continentales, instalaciones eléctricas, obras públicas de interés general, minas y energía, patrimonio cultural y seguridad pública, hay que atenerse a la distribución de competencias que efectúan los Estatutos de Autonomía en el marco del art. 149 CE....". De todas formas, el Tribunal Constitucional configuró el principio de cooperación con las Comunidades Autónomas como herramienta imprescindible en la articulación de la evaluación ambiental de proyectos estatales. Es por esto por lo que la nueva redacción del art. 5. 3 del RDL. de 1.986 exige la consulta preceptiva al órgano ambiental competente de la Comunidad en que se lleve a cabo el proyecto de competencia estatal, y por lo que la nueva Disposición Adicional Tercera de esta norma remite a un futuro procedimiento abreviado de evaluación de impacto (por determinar reglamentariamente) a aquellos proyectos estatales que estarían exentos de EIA por aplicación del RDL. de 1.986, pero que deban someterse a la misma por indicarlo la legislación de la Comunidad Autónoma donde deban ejecutarse. Vid. ALONSO GARCÍA, R., LOZANO, B y PLAZA MARTÍN, C., El Medio Ambiente ante el Tribunal Constitucional: problemas competenciales y ultraeficacia protectora, R.A.P., nº. 148 (enero-abril), 1.999, pág. 109, inciden en su empleo como único mecanismo posible para evitar las disfunciones derivadas del "rompecabecas competencial" y lograr una gestión eficiente del Medio Ambiente.

   (5). En su Fdto. Jco. 5ª, el T.S. añadía lo siguiente:

   "A falta de norma específica, habrá que entender que la potestad reglamentaria alcanza a la materia organizativa (reglamentos organizativos) y a los necesarios complementos de las leyes (reglamentos de ejecución), y que, en consecuencia, no alcanza a otras materias como la definición del ámbito y limitaciones del derecho de propiedad ni al establecimiento de cargas y obligaciones para los administrados, como en el caso de autos, en que, sin ninguna norma con rango de ley que lo autorice, se pretende por vía meramente reglamentaria exigir estudio de impacto ambiental para cualquier transformación de la clasificación del suelo o para cualquier aprobación de Planes Parciales o Especiales. Para imponer estas exigencias (que van más allá de lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 junio, de Evaluación de Impacto Ambiental, que lo exige sólo para las actividades señaladas en el Anexo) hubiera sido necesario que la Comunidad Autónoma de Aragón tramitara, aprobara y publicara la correspondiente ley, ya que la atribución de competencia exclusiva en la materia no exime a las Comunidades Autónomas de respetar la soberanía de la ley y de aceptar las limitaciones propias de las disposiciones reglamentarias."

   (6). Vid. STC. 77/1.984, de 3 de julio; STC. 227/1.988, de 27 de noviembre; STC. 103/1.989, de 8 de junio; STC. 149/1.991, de 4 de julio; STC. 36/1.994, de 10 de febrero o la STC. 102/1.995, de 26 de junio. En la determinación del anclaje competencial prioritario en cada actuación hay que destacar la importancia otorgada por el Tribunal al empleo de los principios de colaboración y coordinación interadministrativos.

   (7). Modificada, como hemos dicho antes, por la directiva 97/11/CE, publicada el 14 de marzo, que reforma tanto el procedimiento como el objeto de aplicación de la evaluación, ampliándolo. Así, la nueva directiva incorpora un Anexo I (con los proyectos que necesariamente deberán estar sometidos a EIA), y un Anexo II (con proyectos que, caso por caso o mediante normativa, cada Estado miembro puede someter también a EIA, de acuerdo con unos criterios fijados en el Anexo III). Esta directiva advierte en su art. 3. 1 a los Estados miembros que dispondrán hasta el 14 de marzo de 1.999 para poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para darle cumplimiento. El Estado español ha incurrido en mora al hacerlo, mediante el Real Decreto-Ley 9/2.ooo, de 6 de octubre, razón por la que la Comisión Europea interpuso demanda ante el T.J.C.E. el pasado 15 de septiembre de 2.000, y por la que el Gobierno español ha estimado necesario utilizar una figura de urgencia como el Real Decreto-Ley. Ya hemos anticipado arriba que algunas Comunidades Autónomas ya incorporaron en sus propias normas algunos de los nuevos supuestos de actividades incluidas ahora en el ámbito de la evaluación de impacto.

   (8). Podríamos aplicar la misma teoría, pues, a aquellas normas a mayor amplitud, en el Real Decreto-Ley 9/2.000, de 6 de octubre.

   (9). Ley Orgánica 10/1.982, de 2 de agosto.

   (10). Al no atribuirle el Estatuto el desarrollo legislativo en materia de Medio Ambiente, la ley 11/1.990 estuvo aparentemente viciada de inconstitucionalidad (por extralimitación de competencias) hasta el momento en que la Ley Orgánica 4/1.996, de 30 de diciembre, reformó el Estatuto reconociendo que "corresponde a la Comunidad Autónoma de Canarias el desarrollo legislativo y la ejecución" en materia de "protección del medio ambiente, incluidos los vertidos en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma" (art. 31. 12). De todas formas, no habiéndose planteado ningún recurso de inconstitucionalidad contra la ley, la norma ha sido aplicada hasta que la reforma del Estatuto la santificó definitivamente. El propio Tribunal Constitucional considera, en el Fdto. Jco. II in fine de la sentencia que nos ocupa, que tal defecto no podía ser ventilado en la misma porque la doctrina pacífica del Tribunal (expresada, entre otras, en las STC. 154/1.988, de 21 de julio, FJ 3; STC. 87/1.985, de 16 de julio, FJ 8; STC. 27/1.987, de 27 de febrero, FJ 4; STC. 179/1.998, de 19 de septiembre, FJ 2) exige que el examen de inconstitucionalidad se realice con referencia al momento en que se sentencia y no illo tempore (con referencia al momento en que se aprobó la norma).

   (11). En el escrito de interposición del recurso (registrado en el TC en fecha de 23 de octubre de 1.990) el Abogado del Estado invocó, además, el art. 161. 2 CE, petición que fue resuelta por Auto del Pleno del TC de 12 de marzo de 1.991, acordando levantar la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados.

   (12). Son Áreas de Sensibilidad Ecológica aquéllas que por sus valores naturales, culturales o paisajísticos intrínsecos, o por la fragilidad de los equilibrios ecológicos existentes o que de ellas dependan, son sensibles a la acción de factores de deterioro o susceptibles de sufrir ruptura en su equilibrio o armonía de conjunto, y se declaren y cataloguen como tales a los efectivos previstos en esta normativa (art. 23. 1).

   (13). Los apartados 12 y 8 del Anexo de la norma básica someten a Evaluación de impacto ambiental la "Extracción a cielo abierto de hulla, lignito u otros minerales", y "... los puertos deportivos", supuestos que se corresponden con los aps. 13 y 29 del Anexo I de la ley canaria.

   (14). Es más, en la nueva Disposición Final Tercera, introducida por el Real Decreto-Ley 9/2.000, se clarifica definitivamente el carácter básico del RDL, sin eximir ningún precepto.

   (15). Como el propio T.C. dejó claro en su sentencia 13/1.998, de 22 de enero, en el Fdto. Jco. 4º, "Para llevar a cabo esa valoración, la autoridad competente debe contar necesariamente con tres elementos: el estudio de impacto ambiental, la opinión del público interesado y los informes de otras Administraciones afectadas por el proyecto". En este sentido, CONESA-FERNÁNDEZ-VITORA, V., Guía metodológica para la Evaluación del Impacto Ambiental, ediciones Mundi-prensa, Madrid, 1.997, pág. 73, recuerda que el estudio de impacto ambiental es un documento técnico, y como tal, en principio, independiente, esto es, no viciado de la subjetividad del promotor del proyecto. Se trata con él de "presentar la realidad objetiva" del entorno afectable por el mismo. También LÓPEZ ÁLVAREZ, J. V., en la obra de CANTER, L. W., Manual de Evaluación de Impacto Ambiental. Técnicas para la elaboración de los estudios de impacto, editorial McGraw-Hill, Madrid, 1.998, pág. 805, que especifica que el estudio no es un documento científico en sí mismo, sino un documento técnico con base científica. Revela la importancia y el carácter objetivo que la norma confiere al estudio de impacto ambiental el hecho de que en el nuevo ap. 2º añadido al art. 2 del RDL. de 1.986 por el Real Decreto-Ley 9/2.000 se otorgue al titular del proyecto la facultad de pedir opinión al órgano ambiental acerca del alcance y contenido del mismo, al tiempo que se le hace entrega de los informes o cualquier otra información que obre en su poder para su realización.

   (16). A pesar de ello, divergemos del argumento a fortiori de la parte defensora, para quien el hecho de que el art. 9 in fine del Reglamento de ejecución y desarrollo fue aprobado por Real Decreto de 30 de septiembre de 1.988, del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, demande que las descripciones y estudios de realicen de forma sucinta es un apoyo a su teoría. Obvian las partes defensoras en este caso que el reglamento efectivamente así lo dice, pero sólo en el caso de que ese grado sucinto de detalle sea necesario para la comprensión de los posibles efectos del proyecto sobre el Medio Ambiente, lo que determina una matización que no recoge el art. 12 de la ley 11/1.990.

   (17). Para llegar a esta conclusión expone el Gobierno canario que el concepto de "otros minerales esgrimido por la norma básica está referido sólo al concepto geológico de mineral, y no al concepto técnico más amplio por el que mineral se entiende todo aquello extraído con técnicas mineras. Se trata de una argumentación voluntarista, que se compadece muy poco del carácter de norma básica del RDL. 1.302/1.986, que de suyo ha siempre de interpretarse lato sensu. Por otro lado, el reglamento sujeta a evaluación de impacto toda extracción de mineral que tenga un movimiento total de tierras superior a 200.000 metros cúbicos/año (o sea, 200 toneladas/año), límite bastante inferior a las 4.000 toneladas/año que exige el ap. 16 del Anexo I de la norma canaria para someter la extracción a Evaluación detallada de Impacto Ecológico. A pesar de que no es normativa básica, también esto debería hacer pensar al TC sobre la reducción de garantías que este procedimiento de EDIE supone para el Medio Ambiente.

   (18). Es más, sigue el Reglamento advirtiendo que entran dentro de su ámbito todos los recursos geológicos de las Secciones A, B, C y D de la Ley de Minas. Pues bien, tales secciones, definidas en el art. 3 de la Ley de Minas (Ley 22/1.973, de 21 de julio, cubren casi la totalidad de materiales extraibles de la tierra, por supuesto también los materiales volcánicos, que serían enclavables en la sección A (art. 3. 1 A de la Ley de Minas), ya que ésta recoge los minerales y recursos geológicos a usar directamente en obras de infraestructura (obras públicas o privadas, por ejemplo, como es la intención declarada del Parlamento y Gobierno canarios al positivar el ap. 16 del Anexo I de su norma).

   (19). Tales como, por ejemplo, comisiones mixtas informativas del cumplimiento del Estudio o la instalación de una red de indicadores ambientales, etc. Su no previsión en la normativa canaria puede determinar que el órgano ambiental no la exija (a pesar de que debería aplicarla por supletoriedad del Reglamento de ejecución del RDL. 1.302/1.986) al declarar el impacto ambiental del proyecto, con la merma que eso supone para la conservación del entorno de la obra o actividad a desarrollar.

   (20). Cfr, GARCÍA URETA, A., Marco jurídico del procedimiento de evaluación de impacto ambiental: El contexto comunitario y estatal, I.V.A.P. (colección Tesis doctorales), Bilbao, 1.994, pág. 252, considera importante la función de vigilancia ambiental del proyecto por parte del órgano ambiental, cosa que viene determinada, en su inicio, por la apreciación del programa de vigilancia ambiental. También GÓMEZ OREA, D., Evaluación de Impacto Ambiental, ediciones Mundi-prensa y editorial agrícola española, Madrid, 1.999, pág. 338, precisa que la utilidad enorme de este documento radica en la incertidumbre inherente a todo análisis predictivo, reducida en gran medida por el programa de vigilancia ambiental, que permite una evaluación ex post de los resultados obtenidos. El propio art. 7 del RDL. de 1.986 atribuye a los órganos competentes sustantivos el seguimiento y vigilancia del cumplimiento de la declaración de impacto, para lo cual deberá contar (o rechazar) el programa de vigilancia ambiental confeccionado en el estudio de impacto.

   (21). Como bien dicen sus autoridades, "la denominación que el legislador autonómico haya querido dar al procedimiento de control no es razón bastante para sostener lo contrario, ni lo es tampoco la diversificación de los mecanismos de control" (Antecedentes, apartado 7º).

   (22). Al contrario de lo que falla el TC, que, en ese mismo Fdto. Jco. 8º, estima que el contenido del EsDIE es sustancialmente idéntico al de la legislación estatal.

   Medio ambiente & Derecho

   Revista eléctronica de derecho ambiental

   Proyecto de Investigación SEC 2001-3160 "Régimen jurídico de los recursos

   naturales"