La jurisdicción constitucional en la Union Europea

Autor:Xabier Arzoz Santisteban
Páginas:23-39
 
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1. ¿Existe un mandato europeo de los tribunales constitucionales?

La finalidad de este capítulo es determinar si la función jurisdiccional de los Tribunales Constitucionales de los Estados miembros de la Unión está sujeto a algún tipo de condicionante europeo. Intentaré contestar básicamente a dos preguntas: ¿el mandato europeo que incumbe a los jueces ordinarios nacionales (esto es, el conjunto de potestades y obligaciones derivados del Derecho de la Unión que tiene como destinatarios a los jueces nacionales) se extiende también a los Tribunales Constitucionales? ¿Cómo condiciona el Derecho de la Unión los instrumentos de los que se valen los tribunales internos para realizar su función: en particular el parámetro de control que, según el ordenamiento constitucional, deben aplicar los órganos judiciales nacionales, incluidos los Tribunales Constitucionales?

La primacía del Derecho de la Unión impone obligaciones a las autoridades de los Estados miembros. En primer lugar, obliga al poder legislativo a modificar o derogar la legislación contraria al Derecho de la Unión y a no adoptar una legislación incompatible con él51. En segundo lugar, obliga a las autoridades administrativas a inaplicar cualquier disposición interna y cualquier acto administrativo que resulte incompatible con el Derecho de la Unión52. Y, en tercer lugar, de acuerdo con la doctrina Simmenthal, «los jueces nacionales que conocen de un asunto en el marco de su competencia están obligados a aplicar íntegramente el Derecho comunitario y a proteger los derechos que este confiere a los particulares dejando sin aplicación toda disposición de la ley nacional even-

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tualmente contraria a aquel, ya sea anterior o posterior a la norma comunitaria»: «el juez nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, está obligado a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que esté obligado a solicitar o a esperar la derogación previa de estas por vía legislativa o por cualquier otro procedimiento constitucional»53.

¿Qué ocurre con los Tribunales Constitucionales? ¿Tienen un mandato europeo como el resto de los poderes del Estado o, al menos, como los órganos judiciales? Los Tribunales Constitucionales han permanecido en un segundo plano, pero siempre han estado presentes de alguna manera, atentos al rumbo de la integración europea54. Como afirmara el abogado general y magistrado del Tribunal Supremo Ruiz-Jarabo, «[l]as respuestas a los dilemas acerca de si el Tribunal Constitucional es juez comunitario y de si tiene algo que decir en relación con el primer pilar del ordenamiento jurídico de la Unión Europea no son baladíes, porque condicionarían, en buena medida, que el sistema de garantías diseñado para la efectividad del proceso de integración europea se complete, a modo de un círculo en el que no quepan las fugas ni haya resquicios que faciliten los desfallecimientos y las deserciones»55.

Una respuesta negativa a estos dilemas podría basarse en las siguientes consideraciones. En primer lugar, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no se ha referido nunca a la posición de los Tribunales Constitucionales como tales. Por lo tanto, podría argumentarse que los Tribunales Constitucionales no han sido explícitamente sometidos a las obligaciones que recaen sobre los órganos judiciales y el resto de autoridades estatales. El mandato europeo de los órganos jurisdiccionales ordinarios puede afectar al monopolio constitucional del control de validez sobre las normas de rango legal que corresponde a los Tribunales Constitucionales, pero ello no implica que estos también estén, a su vez, sometidos al mismo mandato europeo. En segundo lugar, es conocida la argumentación sobre la especificidad de la jurisdicción constitucional: por regla general, los Tribunales Constitucionales no se inmiscuyen en la aplicación de la legalidad ordinaria, dentro de la cual se puede incluir grosso modo el Dere-

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cho de la Unión; su función se limita a controlar externa y subsidiariamente el respeto de las disposiciones constitucionales, no a aplicar el Derecho de la Unión. En tercer lugar, la regla que sienta el art. 267 TFUE (planteamiento facultativo/planteamiento preceptivo dependiendo de la disponibilidad de un ulterior recurso) no parece casar con la jurisdicción constitucional, cuyo enjuiciamiento es o bien en única instancia (como en el recurso o cuestión de inconstitucionalidad) o bien en última instancia (en el recurso de amparo). Una aplicación literal del art. 267 TFUE obligaría a los Tribunales Constitucionales a remitir cuestiones prejudiciales cada vez que se suscitasen dudas sobre la aplicabilidad, el alcance y la validez del Derecho de la Unión. En cuarto lugar, la existencia de una jurisdicción constitucional no constituye una obligación impuesta por el Derecho de la Unión a los Estados miembros. A diferencia de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, que están presentes en todos los Estados miembros, no todos los Estados miembros cuentan con una jurisdicción constitucional separada: si el Derecho de la Unión pretendiera conferir un mandato europeo a los Tribunales Constitucionales sin establecer al mismo tiempo la obligatoriedad de la existencia de una jurisdicción constitucional, ese mandato no sería uniforme.

Sin embargo, se pueden aducir varios argumentos a favor de la inclusión de los Tribunales Constitucionales en el mandato europeo de los órganos judiciales de los Estados miembros:

  1. El primer argumento consiste en la inversión de la primera consideración antes expuesta. El Tribunal de Justicia nunca ha excluido a los Tribunales Constitucionales del mandato europeo de los órganos judiciales de garantizar la primacía del Derecho de la Unión. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia no ha efectuado distinciones, por lo que respecta al mandato Simmenthal, entre órganos jurisdiccionales ordinarios y órganos jurisdiccionales constitucionales. Más bien se puede argüir lo contrario: la jurisprudencia del Tribunal de Justicia contribuye a reducir la tradicional diferenciación institucional entre Tribunales Constitucionales y tribunales ordinarios56. Baste aludir ahora a tres sentencias recientes del Tribunal de Justicia en formación de Gran Sala. En la Sentencia Melki y Abdeli (2010), a la que ya nos hemos referido en la introducción, el Tribunal de Justicia puso en su sitio la pretensión de establecer la prioridad del control de constitucionalidad a cargo del Consejo Constitucional francés sobre el control de «europeidad» ejercido por los tribunales ordinarios57. En la Sentencia Winner Wetten (2010) el Tribunal de Justicia declaró que la habilitación legal del Tribunal Constitucional Federal alemán para declarar la nulidad diferida de las normas consideradas incons-

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    titucionales —esto es, la posibilidad de autorizar al legislador para que dentro de un determinado plazo de tiempo modifique la legislación y corrija los aspectos inconstitucionales apreciados por el Tribunal Constitucional— no puede utilizarse para evitar inaplicar de forma inmediata las mismas normas si resultan incompatibles con el Derecho de la Unión58. En la Sentencia Krizan (2013), el Tribunal de Justicia afirmó que los tribunales supremos nacionales no están obligados a respetar las decisiones de los Tribunales Constitucionales si estos vulneran el Derecho de la Unión59. Debe subrayarse que dos de los pronunciamientos mencionados traen causa de cuestiones prejudiciales remitidas precisamente por los tribunales supremos de Estados miembros. Así pues, la transformación de los Tribunales Constitucionales nacionales no se produciría de forma tan notable sin la ayuda de los órganos jurisdiccionales superiores. Por otra parte, la formulación canónica de la doctrina de la primacía elaborada por el Tribunal de Justicia incluye expresamente el plano de la constitucionalidad. Así, en la Sentencia Internationale Han-delsgesellschaft declaró que «la alegación de violaciones de los derechos fundamentales, tal como están formulados por la Constitución de un Estado miembro, o de los principios de una estructura constitucional nacional no puede afectar a la validez de un acto de la Comunidad o a su efecto en el territorio de dicho Estado».60 En suma, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no se desprende una exclusión expresa ni implícita de la jurisdicción constitucional del mandato europeo que recae sobre el conjunto de las autoridades estatales.

  2. Aunque la jurisdicción constitucional y la aplicación del Derecho de la Unión siguen usualmente órbitas alejadas, ello no excluye ni aproximaciones ni entrecruzamientos. Por un lado, la esencia del mandato europeo contenido en la fórmula Simmenthal consiste en que los jueces nacionales están obligados a aplicar íntegramente el Derecho comunitario, en la medida en que «conocen de un asunto en el marco de su competencia». Si la doctrina Simmenthal se aplica a todos los jueces nacionales con independencia de la definición interna de su jurisdicción, ¿por qué no se aplicaría también a los Tribunales Constitucionales? La fórmula usada en la Sentencia Simmenthal parece suficientemente amplia para incluir a los Tribunales Constitucionales61. Las posibilidades mayores o menores de aplicar el Derecho de la Unión por un determinado órgano jurisdiccional dependerá de la definición de su competencia establecida por las normas constitucionales y legales, pero no se puede excluir de antemano. Por otro lado, la jurisdicción constitucional controla disposi-

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    ciones generales (preferentemente de rango legal), y es perfectamente concebible que dichas disposiciones generales pueden incurrir tanto en vicios de constitucionalidad como en vicios de europeidad. En esa situación el Derecho de la Unión le confiere al juez constitucional la potestad de inaplicar, si procede, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores a las disposiciones europeas. Sin duda, la potestad de inaplicación dependerá del tipo de proceso que conozca el juez constitucional. Es más plausible que la doctrina Simmenthal se proyecte sobre la jurisdicción constitucional cuando esta resuelve controversias concretas que cuando debe pronunciarse en abstracto acerca de la constitucionalidad de la ley en un proceso dirigido precisamente a depurar el ordenamiento: en este tipo de procesos solo la derogación de la propia norma objeto de control puede cerrar el paso a un pronunciamiento sobre la validez, y en determinados casos (p. ej., supuestos de ultraactividad y motivos de impugnación de carácter competencial o relacionados con el correcto funcionamiento del sistema de producción normativa) ni tan siquiera la pérdida de vigencia. Con esa salvedad, ¿puede un Tribunal Constitucional renunciar a ejercer la potestad de inaplicación que le atribuye el Derecho de la Unión poniendo en peligro la adecuación del ordenamiento interno al Derecho de la Unión? De la anteriormente citada Sentencia Winner Wetten se desprende la obligación de inaplicar inmediatamente una legislación nacional incompatible con el Derecho de la Unión en detrimento de la potestad constitucional de establecer su nulidad diferida. Y en otras sentencias se afirma explícitamente que también un Tribunal Constitucional puede vulnerar, con su jurisprudencia, el Derecho de la Unión y las obligaciones que incumben a las autoridades judiciales de los Estados miembros62.

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  3. En tercer lugar, como ha señalado recientemente el abogado general Cruz Villalón, «la singularidad de la jurisdicción constitucional presente en la mayoría de los Estados miembros ha podido, en el pasado, dar suficiente explicación del hecho de que hayan sido excepcionales los casos en los que estos tribunales han acudido ante el Tribunal de Justicia, tanto en busca de auxilio jurisdiccional como de colaboración a la garantía de la interpretación uniforme del Derecho de la Unión. El panorama general empieza a ser diferente y la presente cuestión prejudicial [as. C-62/14, la primera elevada por el Tribunal Constitucional Federal alemán] acaso venga a confirmarlo»63. En efecto, diversos Tribunales Constitucionales se han considerado implícita o explícitamente «órganos jurisdiccionales de un Estado miembro» a los efectos del art. 267 TFUE64, e incluso han planteado cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia, una parte de las cuales han versado sobre la interpretación de la Carta: el Tribunal Constitucional belga (hasta 2007 denominado Cour de Arbitrage/Arbi-tragehof) en numerosas ocasiones; el Tribunal Constitucional austríaco en cuatro ocasiones65; el Tribunal Constitucional italiano en dos ocasiones (2008 y 2013)66; el Tribunal Constitucional de Lituania en una ocasión (2007); el Tribunal Constitucional español (2011)67; el Consejo Constitucional francés (2013)68; y, recientemente, el Tribunal Constitucional Federal alemán (2014)69. ¿Puede un Tribunal Constitucional considerarse «órgano jurisdiccional de un Estado miembro» a los efectos del

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    art. 267 TFUE y no a los efectos de la doctrina Simnienthal? En otras palabras, ¿puede un Tribunal Constitucional considerarse facultado para plantear cuestiones prejudiciales de validez e interpretación del Derecho de la Unión y, sin embargo, considerarse no obligado a inaplicar cualesquiera disposiciones contrarias de su ordenamiento jurídico nacional si ello se deriva de la contestación dada a sus cuestiones prejudiciales?70

    Las consideraciones teóricas realizadas en las líneas anteriores proporcionan, cuando menos, una primera visión panorámica de la complejidad de la cuestión examinada. A la vista de esa complejidad algunos autores plantearon en el pasado la necesidad de abordar reformas de la arquitectura judicial europea para facilitar el rol de juez europeo de los Tribunales Constitucionales; reformas que subrayen su singular posición en el espacio constitucional de los Estados miembros71. No obstante, la ausencia de tales reformas no ha sido obstáculo para la creciente tendencia de los Tribunales Constitucionales a comportarse como órganos jurisdiccionales en el sentido del art. 267 TFUE.

    Sin duda, las consideraciones teóricas anteriores deben completarse con un análisis de la práctica y las actitudes de los Tribunales Constitucionales. En capítulos ulteriores examinaremos en detalle la práctica de algunos Tribunales

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    Constitucionales europeos (II) y del Tribunal Constitucional español (III), en relación con el tema principal de este libro: la influencia del Derecho de la Unión en la configuración última del objeto y el canon de control que aplican los Tribunales Constitucionales. Pero, por de pronto, en relación con la cuestión concreta abordada en este capítulo —si la jurisprudencia Simmenthal se aplica también a los Tribunales Constitucionales—, debemos señalar que en la STC 145/2012, de 2 de julio, el Tribunal Constitucional, sin (grandes) alharacas argumentativas, como si fuera obvio y natural, ha afirmado de forma taxativa que la declaración por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de que una norma interna es contraria al Derecho comunitario «impone a los órganos jurisdiccionales españoles (incluido, desde luego, este Tribunal) la obligación de inaplicada, extrayendo de esta operación jurídica las consecuencias oportunas»72. El Tribunal Constitucional entiende que la obligación de inaplicación también le vincula. Interesa destacar cómo se fundamenta la obligación de inaplicación.

    La obligación de inaplicación es «inherente» al principio de primacía del Derecho de la Unión, principio que «forma parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento en virtud de la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto, de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas, y su efecto vinculante se remonta a la doctrina iniciada por el entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con la Sentencia de 15 de julio de 1964, asunto Costa contra Enel (6/64, Rec. pp. 1253 y ss., especialmente p. 1269 y 1270) habiéndose aceptado la primacía del Derecho de la Unión Europea, en el ámbito competencial que le es propio, por la propia Constitución Española en virtud de su art. 93». El Tribunal Constitucional analiza en detalle el principio de primacía del Derecho de la Unión, la naturaleza y efectos de las sentencias del Tribunal de Justicia y la obligación de inaplicar las normas internas incompatibles que recae sobre las autoridades estatales. Si tanto el poder ejecutivo (doctrina Costanzo) como el poder judicial (doctrina Simmenthal) de los Estados miembros están obligados a inaplicar las normas incompatibles con el Derecho de la Unión, viene a decirse, la posición constitucional del Tribunal Constitucional no justifica un diferente nivel de sujeción. En otras palabras, el Tribunal Constitucional no puede excusarse en una mal entendida especificidad de la jurisdicción constitucional para mantenerse al margen de las consecuencias jurídicas del principio de primacía del Derecho de la Unión. Si bien el supuesto concreto se refiere a una norma interna declarada incompatible en un procedimiento por incumplimiento, la misma conclusión ha de regir para las normas declaradas incompatibles a través del reenvío prejudicial73.

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    Aunque la tónica general siga siendo, al menos por el momento, la consideración de que los Tribunales Constitucionales no están concernidos por el mandato europeo de los órganos judiciales nacionales ni por la doctrina Simmenthal y de que su función se ciñe a la defensa de la Constitución nacional, es innegable que, en el propio discurso, existe un cierto replanteamiento y apertura de la función de los Tribunales Constitucionales ante el profundo cambio de contexto jurídico y político derivado de la integración europea. De forma creciente, los Tribunales Constitucionales se conciben a sí mismos como mediadores activos entre ordenamientos, entre la Constitución nacional y el ordenamiento de la Unión, entre la identidad constitucional y la integración europea74. Comprobaremos que, poco a poco, con arreglo a distintas justificaciones, se abren grietas —de mayor o menor amplitud— por las que se introduce el Derecho de la Unión como criterio interpretativo e incluso como elemento integrante del canon interno de constitucionalidad aplicado por los Tribunales Constitucionales. En particular, la Carta de Derechos Fundamentales puede actuar de catalizador de una apertura, e incluso ampliación, del parámetro de enjuiciamiento constitucional de los Tribunales Constitucionales.

    Antes de examinar la práctica de diversos Tribunales Constitucionales, conviene que prestemos atención a la más reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la aplicabilidad de los estándares de protección en el ámbito de aplicación de la Carta, pues es una jurisprudencia que incide directamente en el canon de enjuiciamiento que aplican los Tribunales Constitucionales.

2. La aplicabilidad de los estándares nacionales de protección por los tribunales constitucionales: las doctrinas Melloniy Ákerberg Fransson

En dos Sentencias adoptadas el mismo día —26 de febrero de 2013— por el Tribunal de Justicia en formación de Gran Sala, las sentencias Melloni y Ákerberg Fransson, se abordan diversos aspectos de interés para el tema tratado en esta investigación75. En este lugar no corresponde analizar críticamente

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la fundamentación dogmática de tales sentencias, sobre las que existe ya una abundante bibliografía, sino extraer las consecuencias jurídicas que se derivan de ellas para la función jurisdiccional de los Tribunales Constitucionales76. La doctrina ha señalado con razón que la doctrina que se desprende de dichas sentencias «supone una seria contestación a los regímenes nacionales de garantía de los derechos y, muy en particular, a la función tutelar de los Tribunales Constitucionales»77. Desde una perspectiva general, antes de entrar en el análisis de su contenido, conviene destacar que ambas sentencias tienen en común la adopción de una lectura constitucional o federal, más que intergubernamen-

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tal o convencional, de las relaciones entre la Carta y los catálogos nacionales de derechos fundamentales78.

En primer lugar, se precisa que no existe ningún supuesto comprendido en el Derecho de la Unión en el que no se apliquen los derechos fundamentales garantizados por la Carta: «La aplicabilidad del Derecho de la Unión implica la aplicabilidad de los derechos fundamentales garantizados por la Carta»79. Ello vale también para el margen de configuración normativa que los actos de Derecho derivado de la Unión reconocen expresamente a los Estados miembros80. También las excepciones establecidas por el Derecho de la Unión para justificar un obstáculo a una libertad fundamental garantizada por el Tratado suponen «aplicación del Derecho de la Unión», en el sentido del art. 51.1 de la Carta81. Por lo tanto, un Estado miembro solo podrá acogerse a las excepciones establecidas en el Derecho de la Unión para obstaculizar el ejercicio de una libertad fundamental cuando ello sea conforme a los derechos fundamentales que rigen en el ámbito de la Unión y cuya observancia garantiza el Tribunal de Justicia.

En segundo lugar, del análisis conjunto de dichas sentencias se desprende fundamentalmente la siguiente doctrina: la posibilidad de aplicar estándares nacionales de protección depende del grado de regulación o de armonización normativa existente en una materia en la Unión Europea82. Si la regulación es completa o la armonización exhaustiva, como ocurría en el caso Melloni, el único estándar aplicable es el derivado del Derecho de la Unión, tal y como es interpretado por el Tribunal de Justicia. Solo cuando la regulación de la Unión no sea completa (como ocurría en Ákerberg Franssori), podrán aplicarse los estándares nacionales a las medidas internas de ejecución de los mandatos normativos europeos83. No obstante, en esos supuestos, subraya el Tribunal de

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Justicia, los órganos jurisdiccionales nacionales tienen la posibilidad y, en su caso, la obligación de plantear una cuestión prejudicial para conocer o confirmar el nivel de protección derivado de la Carta (o de los demás derechos fundamentales tutelados por el Derecho de la Unión como principios generales del Derecho de la Unión), pues el nivel nacional de protección no podría ser nunca inferior. En la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Constitucional español en junio de 2011 y que versaba sobre las garantías aplicables al sujeto condenado en ausencia y afectado por una orden europea de detención y entrega, el Tribunal de Justicia concluyó que los Estados miembros no tenían margen de discreción alguna, pues era una materia plenamente armonizada por el Derecho de la Unión84. En cambio, en la cuestión prejudicial planteada por el Consejo Constitucional francés y resuelta poco después que la española, el Tribunal de Justicia extrajo de la ausencia de una regulación explícita en la misma decisión marco sobre otro aspecto (la posibilidad de un recurso potestativo contra las decisiones relativas a la orden de detención europea) la conclusión contraria, esto es, el reconocimiento de que la misma decisión marco atribuía en ese punto a las autoridades nacionales un margen de apreciación sobre las modalidades de realización de los objetivos que pretendía: ello significaba, en suma, que se abría el paso a la aplicación de los derechos constitucionales nacionales85.

La doctrinaMelloni-Ákerberg Fransson aporta dos precisiones de interés a la doctrina del margen de apreciación. En primer lugar, se deja claro que siempre se aplica la Carta, incluso cuando las autoridades nacionales tienen margen de discreción para desarrollar o ejecutar las normas de la Unión. En otras palabras, cuando se desarrolla o se ejecuta con algún margen de apreciación una norma europea, la aplicación de ambos niveles de protección es cumulativa,

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pues las autoridades estatales tienen una doble vinculación iusfundamental86. La característica de la aplicación cumulativa marca la diferencia tanto con la doctrina Hoechs87 como con la doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemán, que —al igual que en el federalismo dual— parte de una estricta delimitación de áreas de influencia: el contenido del acto interno determinado por el Derecho de la Unión queda sujeto a la Carta y a los derechos fundamentales de la Unión, el contenido no determinado está sujeto al Derecho constitucional nacional88. Con arreglo a la doctrina Melloni-Ákerberg Fransson, la aplicación del estándar interno de protección no desplaza nunca la Carta. La idea de que los actos nacionales de ejecución del Derecho de la Unión, por mucho margen de apreciación de que dispongan, están vinculados a los derechos fundamentales de la Unión se había formulado ya en relación con los derechos fundamentales reconocidos por el Tribunal de Justicia como principios generales del Derecho89; ahora se formula de forma explícita en relación con los derechos de la Carta.

En realidad, la aplicación del estándar interno de protección será ciertamente posible cuando sea superior al que deriva de la Carta. Pero, ¿qué ocurre cuando el nivel de protección europeo y el nacional coinciden? La respuesta a esta cuestión teórica, que tiene importantes repercusiones prácticas90, no se explícita en Melloni-Ákerberg Fransson.

Una posible respuesta se puede deducir quizá de la jurisprudencia previa del Tribunal de Justicia relativa a los derechos fundamentales reconocidos en el ámbito de la Unión como principios generales del Derecho. Los Estados miembros están vinculados a la garantía iusfundamental de la Unión «tal como la ha interpretado el Tribunal de Justicia», incluso «cuando, según la jurisprudencia constitucional del Estado miembro de que se trate, la normativa nacional en cuestión es conforme a un derecho fundamental análogo reconocido por el or-

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denamiento jurídico interno»91. De este pronunciamiento parece deducirse que los derechos fundamentales de la Unión deberían ser aplicados aunque su nivel de protección coincida con el dispensado por los derechos fundamentales nacionales92.

No obstante, algunos autores rechazan el desplazamiento de los derechos fundamentales nacionales por los derechos fundamentales de la Unión. Señalan que la Carta consagra los derechos del Convenio y los derechos fundamentales resultantes de las tradiciones constitucionales comunes, pero no los sustituye ni los desplaza. Entre los derechos fundamentales nacionales, los derechos de la Carta y los demás derechos fundamentales reconocidos en el ámbito de la Unión existiría una situación de concurrencia plena. La Carta solo obligaría a respetar sus garantías y a que la situación resultante sea plenamente conforme con la Carta; si ello se realiza basando la decisión en los derechos fundamentales nacionales o en los derechos fundamentales de la Carta es irrelevante para el Derecho de la Unión93. A mi juicio, este planteamiento, que parece haber sido acogido por el Tribunal Constitucional austríaco94, no se adecúa plenamente al carácter supranacional del Derecho de la Unión: el Derecho de la Unión no se conforma con una equivalencia sustantiva en el punto de llegada; su característica básica es la primacía con respecto a las normas internas, incluidas aquellas que reconocen derechos fundamentales. En una sentencia posterior como consecuencia de una cuestión prejudicial elevada por el Tribunal Supremo austria-

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co, el Tribunal de Justicia ha precisado que, cuando una ley nacional se limita a ejecutar el Derecho de la Unión o a adaptar el Derecho interno a las disposiciones imperativas de una directiva, tiene prioridad el control de validez de la directiva o del acto de la Unión de que se trate, con arreglo a los derechos reconocidos por la Carta, pues «la cuestión de si la directiva es válida tiene carácter previo respecto a la obligación de adaptación a esta»95. Por lo demás, la afirmación de la equivalencia, o incluso de la superioridad, del nivel interno de protección no puede ser unilateral y debe rodearse de ciertas garantías: a menudo será necesario inquirir previamente al Tribunal de Justicia para determinar el nivel de protección que se desprende de los derechos fundamentales reconocidos en la Unión.

La segunda precisión importante es el condicionamiento al que se supedita la eficacia del nivel nacional de protección en situaciones no gobernadas completamente por el Derecho de la Unión: la aplicación del estándar nacional de protección no debe afectar «al nivel de protección previsto por la Carta, según su interpretación por el Tribunal de Justicia»96. De una parte, la Carta y los derechos fundamentales tutelados por el Derecho de la Unión proporcionan el estándar mínimo de protección97. De otra parte, la protección eventualmente más alta derivada del orden constitucional interno no puede poner en cuestión la primacía, la unidad y la efectividad del Derecho de la Unión98. En conse-

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cuencia, en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión la autonomía ius-fundamental de los Estados miembros no es plena, sino que, como sucede con la autonomía institucional y procedimental, está también condicionada por el principio de efectividad del Derecho de la Unión99. Los Estados miembros están obligados a no poner en peligro la unidad y la efectividad del Derecho de la Unión. De ello se deriva no solo un límite a la aplicación del estándar interno, sino muy particularmente un criterio interpretativo adicional que obliga al intérprete constitucional a ponderar las exigencias estructurales del Derecho de la Unión («el interés de la Unión») cuando el estándar interno de protección se proyecte sobre una situación que entra dentro del ámbito de aplicación de dicho Derecho100.

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En suma, la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia huye de la idea de espacios estancos en el seno de la Unión Europea en relación con la protección de los derechos fundamentales. Las Sentencias Ákerberg Fransson y Melloni de 26 de febrero de 2013 apuntan más bien a una situación de concurrencia de derechos que los órganos judiciales nacionales deben aprender a manejar adecuadamente. Una situación de concurrencia que se fomenta de forma especial con la interpretación expansiva del ámbito de aplicación de la Carta por el Tribunal de Justicia. El Derecho de la Unión organiza esa concurrencia de derechos a través de dos criterios: el criterio de armonización completa o incompleta de la materia por el Derecho de la Unión, que abre el paso a la eventual aplicación de los niveles de protección nacionales, y el criterio de mayor protección, que determina la aplicación de uno u otro nivel de protección. Así pues, por lo general (entendiendo que el supuesto más general será el de la armonización incompleta en la materia de que se trate), los órganos judiciales nacionales tendrán que lidiar con una compleja operación de aplicación cumu-lativa de estándares de protección: el «suelo» viene proporcionado por el nivel de protección de la Unión y el «techo» por el nivel constitucional de protección, siempre que la aplicación de este último no afecte a la primacía, unidad y efectividad del Derecho de la Unión.

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[51] Entre otras, STJ de 11 de junio de 1991, as. C-307/89, Comisión/Francia, p. 1-2910, apdo. 13.

[52] STJ de 22 de junio de 1989, as. 103/88, Fratelli Costanzo, p. 1839; y de 29 de abril de 1999, as. C-224/97, Erich Cióla, p. 1-2517. Sobre la «obligación Costanzo» vid. Verhoeven, M. (2011); sobre la sentencia Cióla vid. Budischowsky, J. (2000).

[53] STJ de 9 de marzo de 1978, Amministrazione delle Finanze dello Stato/Spa Simmenthal, as. 106/77, p. 225, apdos. 21 y 24. Esta doctrina se ha reiterado profusamente: vid., entre muchas, STJ de 18 de julio de 2013, as. C-136/12, Consiglio nazionale dei geologi, apdo. 33.

[54] Vid. las consideraciones que efectuaba ya el abogado general Lagrange sobre los Tribunales Constitucionales en sus conclusiones al as. 6/64 (Costa/ENEL) presentadas el 25 de junio de 1964. Recuérdese que, en las Comunidades Europeas de entonces, solo había dos Tribunales Constitucionales: en Alemania e Italia.

[55] Ruiz-Jarabo Colomer, D. (2007), 187. En su opinión, el Tribunal Constitucional español habría encontrado tales «resquicios» y «fugas» en los postulados de que el Derecho comunitario incumbe exclusivamente a los jueces ordinarios, por lo que no le corresponde controlar su aplicación; de que no cabe invocarlo para fundamentar una violación de la Constitución; y de que no altera el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

[56] Esta es una de las derivas de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que constituye el objeto de las críticas de Komárek, J. (2014).

[57] STJ [Gran Sala] de 22 de junio de 2010, as. ac. C-188/10 y C-189/10, A/e/fó y Abdeli, p. 1-5667.

[58] STJ [Gran Sala] de 8 de septiembre de 2010, as. C-409/06, Winner Wetten, p. 1-8015.

[59] STJ [Gran Sala] de 15 de enero de 2013, as. C-416/10, Krizan, todavía no publicada en la recopilación oficial.

[60] STJ de 17 de diciembre de 1970, as. 11/70, Internationale Gesellschaft, p. 243, apdo. 3.

[61] Claes, M. (2006), 454.

[62] A continuación me limito a citar dos pronunciamientos que se refieren expresamente a una jurisprudencia del Tribunal Constitucional español incompatible con la interpretación del Tribunal de Justicia. En la STJ de 8 de septiembre de 2011, as. C-177/10, Francisco Javier Rosado Santana/Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía, p. 1-7907, apdo. 61, se señálalo siguiente: «En el supuesto de que un tribunal nacional, incluido un Tribunal Constitucional, excluyera la aplicación de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo marco al personal de la función pública de un Estado o permitiera diferencias de trato entre los funcionarios interinos y los funcionarios de carrera a falta de razones objetivas, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, procederá declarar que tal jurisprudencia va en contra de lo dispuesto en estas normas del Derecho de la Unión e incumple las obligaciones que incumben a las autoridades judiciales de los Estados miembros, en el marco de sus competencias, de garantizar la protección jurídica que de las disposiciones de dicho Derecho se desprende para los justiciables y de garantizar su pleno efecto». En el mismo sentido, la STJ de 7 de septiembre de 2006, as. C-81/05, Cordero Alonso, p. 1-7585 (apdo. 41): «Dado que el principio general de igualdad y de no discriminación es un principio de Derecho comunitario, los Estados miembros están vinculados por dicho principio tal y como lo ha interpretado el Tribunal de Justicia. Ello es también así cuando, según la jurisprudencia constitucional del Estado miembro de que se trate, la normativa nacional en cuestión es conforme a un derecho fundamental análogo reconocido por el ordenamiento jurídico interno».

[63] Conclusiones del Abogado General Cruz Villalón al asunto C-62/14, presentadas el 14 de enero de 2015, relativas a la cuestión prejudicial elevada por el Tribunal Constitucional Federal alemán sobre el programa de adquisición de títulos de deuda pública emitidos por los Estados de la eurozona, denominado «OMT» (Outright Monetary Transactions). Con todo, el abogado general advierte de que la cuestión planteada por el Tribunal de Karlsruhe tiene una nota de «excep-cionalismo» y no está claro que «deba ser vista como un elemento de normalización» en las relaciones entre Tribunales Constitucionales y Tribunal de Justicia (puntos 40-41).

[64] Para algunos autores el mecanismo de la cuestión prejudicial es obligatorio también para los Tribunales Constitucionales en virtud del art. 267 TFUE: vid. Baquero Cruz, J. (2009), 151.

[65] Vid. un acceso directo a la información sobre dichas cuestiones prejudiciales (la última traducida al inglés) y las posteriores resoluciones adoptadas por el Tribunal Constitucional, en .

[66] Mediante los Autos 103/2008 y 207/2013, de 18 de julio. Sobre los motivos y la funda-mentación del planteamiento del primero vid. Fontanelli, F. y Martinico, G. (2010), y sobre la respuesta del Tribunal de Justicia vid. Di Comité, V. (2011). Sobre el segundo vid. Pollicino, O. (2014).

[67] Sobre el ATC 86/2011 vid. Aguilar Calahorra, A. (2011); Andrés Sáenz de Santamaría, P. (2011); Arroyo Jiménez, L. (2012); González Pascual, M. (2012); Pérez Manzano, M. (2012); Revenga Sánchez, M. (2012); Torres Pérez, A. (2012); Torres Muro, I. (2013). Sobre la Sentencia del TJ en Gran Sala de 26 de febrero de 2013 en el asunto Melloni vid. las referencias citadas ¿«/raen la nota 75.

[68] Sobre la cuestión prejudicial y la posterior Sentencia del TJ de 30 de mayo de 2013 vid. Millet, F. X. (2014).

[69] Sobre la cuestión prejudicial vid. Pernice, I. (2014); Wendel, M. (2014); García-Andrade Gómez, J. (2014); López Castillo, A. (2014). La cuestión prejudicial ha sido resuelta por la STJ [Gran Sala] de 16 de junio de 2015, as. C-62/14, Peter Gauweiler y otros/Deutscher Bundestag.

[70] En sus conclusiones al asunto C-62/14, presentadas el 14 de enero de 2015, relativas a la cuestión prejudicial alemana sobre el programa del BCE denominado «OMT», el abogado general Cruz Villalón afirmó que el principio de cooperación leal, previsto en el art. 4.3 TUE, se aplica también a los tribunales, e incluye también las relaciones entre el Tribunal de Justicia y los Tribunales Constitucionales (punto 64). El abogado general formuló así el alcance del principio de cooperación leal en el marco de la cuestión prejudicial elevada por el Tribunal Constitucional Federal alemán: «64. (...) Esta lealtad mutua resulta tanto más urgente en aquellos casos en los que un tribunal supremo de un Estado miembro, en el ejercicio responsable de sus competencias constitucionales, y sin entrar en otras consideraciones, plantea lealmente su inquietud ante una decisión determinada de un órgano de la Unión. Ese principio de cooperación leal obliga desde luego al tribunal nacional, siendo parte de su propia responsabilidad el darle forma y efecto. Por lo que al Tribunal de Justicia se refiere, entiendo que dicho principio, en las circunstancias del caso, le obliga de una doble manera. 65. En primer lugar, y de manera sustantiva, es necesario señalar que le obliga a responder con la máxima lealtad posible a una cuestión planteada a su vez con toda lealtad, sobre ello no cabe albergar la menor duda. En particular, si, al exponer en qué medida el acto en cuestión le plantea muy serias dudas de validez o de interpretación, el tribunal nacional se ha mostrado particularmente explícito en su lenguaje, ello habrá de ser interpretado como expresión de su nivel de preocupación al respecto. Entiendo que tal es el sentido del llamamiento del Gobierno alemán a un tratamiento «constructivo» del presente asunto. 66. En segundo lugar, y de esto se trata sobre todo en este momento, el principio de cooperación leal exige por parte del Tribunal de Justicia un particular esfuerzo dirigido a ofrecer una respuesta de fondo a la cuestión planteada, más allá de todas las dificultades a las que se ha hecho abundante referencia. Esto implicaría por parte del Tribunal de Justicia situarse en una determinada hipótesis respecto de la suerte final de su respuesta».

[71] Alonso García, R. (2005c), 51. Para este autor se trataría de evidenciar el carácter ínter pares del diálogo con el Tribunal de Justicia.

[72] STC 145/2012, de 2 de julio, FJ 7. Sobre la STC 145/2012 puede verse Arroyo Jiménez, L. (2013) y Sarmiento, D. (2013a).

[73] En el mismo sentido, Sarmiento, D. (2013b), 885-886, en relación con la obligación de inaplicación que recae en los órganos judiciales y que el Tribunal Constitucional puede controlar vía recurso de amparo.

[74] Vid. Levade, A. (2008) para el Consejo Constitucional francés, y el actual Presidente del TCF, Vosskuhle, A. (2013), 28-29, para el Tribunal Constitucional Federal alemán. En el mismo sentido, el magistrado del Tribunal Constitucional, Pérez Tremps, P. (2009), 22, afirma que la jurisdicción constitucional «por definición, se sitúa en una posición privilegiada a la hora de articular ordenamiento europeo y ordenamiento interno».

[75] SSTJ de 26 de febrero de 2013, as. C-399/11, StefanoMelloni, y as. C-617/10, Áklagaren y Hans Ákerberg Fransson. Dada la imbricación material y la coincidencia temporal entre ambas sentencias, numerosos comentarios las analizan conjuntamente. Para facilitar la búsqueda se indican por separado los comentarios que abordan cada una de las sentencias. Sobre la sentencia Melloni del Tribunal de Justicia pueden verse Brkan, M. (2013); De Boer, N. (2013); De Visser, M. (2013); Díez-Hochleitner, J. (2013); Dubout, E. (2013); Gaede, K. (2013); García Sánchez^ B. (2013); Groussot, X. y Olsson, I. (2013); Huelin Martínez de Velasco, J. (2013a); Izquierdo Sans, C. (2013); Martín Rodríguez, P. (2013); Ritleng, D. (2013); Sarmiento, D. (2013a); Torres Muro, I. (2013); Ugartemendia Eceizabarrena, J. I. y Ripol Canilla, S. (2013); Vecchio, F. (2013); Appanah, D. (2014); Bailleux, A. (2014); Besselink, L. (2014); Safferling, C. (2014); y Salinas Alcega, S. (2014). Sobre la sentencia Ákerberg Fransson vid. Dannecker, G. (2013); Fontanelli, F. (2013); Groussot, X. y Olsson, I. (2013); Gstrein, O. J. y Zeitzmann, S. (2013); Hancox, E. (2013); Huelin Martínez de Velasco, J. (2013a); Iglesias Sánchez, S. (2013); Ritleng, D. (2013); Sarmiento,D. (2013a); Stangl,F. (2013), 18-24; Thym,D. (2013ay 2013b); Vecchio. F. (2013); Wattel, P. y VanBockel, B. (2013); Appanah, D. (2014); Bailleux, A. (2014); Epiney, A. (2014); Frenzel, E. M. (2014); Safferling, C. (2014); y Szwarc, M. (2014).

[76] Las valoraciones críticas de la fundamentación dogmática de la Sentencia Melloni del Tribunal de Justicia han sido numerosas. Sobresalen las críticas de Gaede, K. (2013), Martín Rodríguez, P. (2013), Besselink, L. (2014) y Safferling, C. (2014). Desde el punto de vista sustantivo se critica que el Tribunal de Justicia estuviera menos atento a la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos reconocidos por el Derecho de la Unión que a garantizar acríticamente la efectividad de los objetivos del legislador europeo —en este caso conformado exclusivamente por un órgano ejecutivo, el Consejo, esto es, por los Gobiernos de los Estados miembros— cuando aprueba una norma de Derecho derivado, tratándose por lo demás de una norma de Derecho derivado que carece de efecto directo. Y desde el punto de vista formal e institucional se critica el tono y la calidad de la argumentación de la sentencia y, por derivación, el tono y la calidad del diálogo judicial con respecto a un Tribunal Constitucional que le plantea cuestiones importantes de calado constitucional. Sarmiento, D. (2013), 1291 considera que las críticas de los primeros comentaristas de la Sentencia Melloni (alude a De Boer, Díez-Hochleit-ner y Martín Rodríguez) se refieren a la severidad de la solución alcanzada, que él define como una variante de la doctrina federal de lapre-emption —también Vecchio, F. (2013), 456—, sin que a su juicio existan problemas, pues el control pleno sobre la conformidad con los derechos fundamentales está garantizado por el sistema jurisdiccional europeo (básicamente la cuestión prejudicial) y por la posibilidad que tienen los Estados miembros de impugnar los actos legislativos de la Unión, y ello con arreglo tanto a la Carta como a la cláusula del respeto de la identidad nacional. Sin embargo, el objeto de las críticas de una parte de la doctrina europea no es la consecuencia del desplazamiento del estándar nacional, sino el nivel de protección del estándar de protección que configura la sentencia en este caso, que consideran reducido, y que puede augurar otro tanto en futuros casos. En otros términos, a una parte de la doctrina crítica con la sentencia no le preocupa el carácter federal de la doctrina aplicada, sino la dimensión iusfundamental del problema, esto es, la determinación a la baja del nivel de protección por el Tribunal de Justicia: la impugnación directa o indirecta de los actos legislativos de la Unión no constituye remedio alguno si la interpretación del contenido de los derechos de la Carta se realiza a la baja por el intérprete supremo del Derecho de la Unión. El eje dorsal de la motivación de la Sentencia Melloni es el respeto de la autonomía del ordenamiento jurídico de la Unión, ante la cual incluso cede la subordinación a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y con el consiguiente riesgo de conflictos normativos con el Convenio Europeo de Derechos Humanos —Appanah, D. (2014), 340, 343-344, 349—.

[77] Requejo Pagés, J. L. (2015), 499.

[78] En este sentido, Sarmiento, D. (2013), 1290-1291 y Bailleux, A. (2014), 235. Por eso quienes son partidarios de una lectura intergubernamental o convencional de la Carta forzosamente tienen que oponerse a sus conclusiones.

[79] STJ [Gran Sala] de 26 de febrero de 2013, as. C-617/10, Áklagaren y Hans Ákerberg Franssori, p. 105, apdo. 21; STJ [Sala Tercera] de 30 de abril de 2014, as. C-390/12, Pfleger, apdo. 34.

[80] En la importante Sentencia de 7 de septiembre de 2006, as. C-81/05, Cordero Alonso, p. 1-7585 (apdo. 37), el Tribunal de Justicia señaló que, aunque corresponda al Derecho interno determinar las indemnizaciones comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 80/987, «esta facultad está supeditada al respeto de los derechos fundamentales, entre los que figura, en particular, el principio general de igualdad y de no discriminación». La Sentencia Cordero Alonso ha sido comentada por Saraza Jimena, R. (2006) y De la Puebla Pinilla, A. (2006).

[81] STJ de 30 de abril de 2014 [Sala Tercera], as. C-390/12, Pfleger, apdo. 36.

[82] Al respecto vid., sobre todo, Sarmiento, D. (2013a), 1288-1298.

[83] El criterio, como tal, no es novedoso. Se encontraba en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia referida a otras materias. Por ejemplo, en materia de etiquetado de productos que cuentan con normas de armonización. Vid. la STJ de 3 de junio de 1999, as. C-33/97, Colim NV, apdos. 33-35, 44. El Tribunal señala que cuando las directivas «armonizan con carácter exhaustivo los requisitos lingüísticos aplicables a un producto determinado, los Estados miembros no pueden imponer exigencias lingüísticas adicionales»; «Por el contrario, cuando la armonización comunitaria es parcial o no existe, los Estados miembros son competentes, en principio, para imponer requisitos lingüísticos adicionales». Como recuerda Thym, D. (2014a) a propósito de la sentencia Melloni del TJ: «Full harmonisation has blocked recourse to national constitutional guarantees ever since the 1960s». Lenaerts, K. y Gutiérrez Fons, J. A. (2014), 1592 argumentan que la doctrina del Tribunal de Justicia es respetuosa con la división de poderes en la Unión Europea, pues es el legislador de la Unión y no el Tribunal de Justicia quien determina cuándo los Estados miembros podrán optar por niveles superiores de protección.

[84] «De este modo, cuando un órgano jurisdiccional de un Estado miembro deba controlar la conformidad con los derechos fundamentales de una disposición o de una medida nacional por la que se aplica el Derecho de la Unión en el sentido del artículo 51, apartado 1, de la Carta, en una situación en la que la acción de los Estados miembros no esté totalmente determinada por el Derecho de la Unión, las autoridades y tribunales nacionales siguen estando facultados para aplicar estándares nacionales de protección de los derechos fundamentales, siempre que esa aplicación no afecte al nivel de protección previsto por la Carta, según su interpretación por el Tribunal de Justicia, ni a la primacía, la unidad y la efectividad del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la Sentencia de 26 de febrero de 2013, Melloni, C-399/11, Rec. p. 1-0000, apartado 60)» (STJUE de 26 de febrero de 2013, as. C-617/10, Áklagaren y Hans Ákerberg Fransson, apdo. 29).

[85] STJ de 30 de mayo de 2013, as. C-168/13 WUJeremyF./Primer-Ministro, apdos. 51-52.

[86] Lenaerts, K. y Gutiérrez Fons, J. A. (2014), 1592. Así se venía postulando anteriormente por la doctrina: Ferreres Cornelia, V. (2006), 242, en nota 19; Jarass, H. D. (2010), 476 (Art. 53 Rdnr. 11); Kokott, J. y Sobotta, C. (2010), 12; Borowsky, M. (2011), 712 (Art. 53 Rdnr. 14a); Sauer, H. (2011), 26-27; Von Bogdandy, A.; Kottmann, M.; Antpohler, C; Dickschen, I; Hen-trei, S. y Smrkolj, M. (2012), 146; Heissl, G. (2013), 69.

[87] STJ de 21 de septiembre de 1989,Hoechst, as. ac. 46/87 y 227/88, p. 2919 (apdos. 33-34). El Tribunal declaró que «es el Derecho nacional el que determina las modalidades de procedimiento apropiadas para garantizar el respeto de los derechos de las empresas» cuando la Comisión se propone llevar a cabo, con el concurso de las autoridades nacionales, actuaciones de verificación sin la colaboración de las empresas afectadas.

[88] Vid. infra capítulo II, epígrafe 1.

[89] Vid. SSTJ de 7 de septiembre de 2006, as. C-81/05, Cordero Alonso, p. 1-7585, apdo. 35; y de 3 de mayo de 2007, as. C-303/05, Advocaten voorde Wereld, p. 1-3633, apdo. 53.

[90] Si una ley interna vulnera a la vez un derecho fundamental de la Unión y un derecho fundamental nacional, muy probablemente no habrá más consecuencias en el orden interno que la nulidad ex tune de la norma legal; en cambio, el principio europeo de responsabilidad patrimonial del Estado por incumplimiento del Derecho de la Unión se extiende también al Estado legislador.

[91] STJ de 7 de septiembre de 2006, as. C-81/05, Cordero Alonso, p. 1-7585 (apdo. 41). En cualquier caso, el problema de fondo consistía en el diferente contenido atribuido al mismo derecho fundamental: la interpretación del derecho fundamental a no padecer discriminación (que rige en el Derecho comunitario en calidad de principio general del Derecho) por el Tribunal de Justicia (STJ de 12 de diciembre de 2002, que apreciaba la existencia de una discriminación proscrita por el Derecho comunitario en la diferencia de trato establecida por el art. 33.2 del Estatuto de los Trabajadores) no coincidía con la que había realizado previamente el Tribunal Constitucional a propósito del mismo precepto legal (STC 306/1993, que excluía la existencia de discriminación prohibida por el art. 14 CE). Un órgano judicial español, que debía afrontar pronunciamientos incompatibles, planteó la cuestión prejudicial, cuya resolución es la STJ de 7 de septiembre de 2006.

[92] Jarass, H. D. (2010), 477 (Art. 53 Rdnr. 11).

[93] Granner, G. (2013), 34. En el mismo sentido, Sarmiento, D. (2013), 1294: «(...) in situa-tions of partial determination the ECJ confirms that EU and national fundamental rights coexist for the purposes of the resolution of the case. Both systems of fundamental rights are in principie applicable (...). It is likely that domestic courts will tend to make use of the source they are more familiar with, i.e. national fundamental rights, but nothing precludes them from solving the case solely by reference to the Charter's standards of protection (...) a choice that falls upon the national court». Una actitud como la indicada en el texto enlaza con los postulados pluralistas de aquellos autores que han defendido que lo importante es que el Tribunal de Justicia y los Tribunales Constitucionales nacionales lleguen a soluciones compatibles, y no la naturaleza de los argumentos (que pueden ser bien diferentes) de que se valgan en el proceso de justificación de tales decisiones. Vid., por ejemplo, Poiares Maduro, M. (2003), 524-537. Una amplia exposición de las diversas líneas de pensamiento dentro del llamado «pluralismo constitucional» puede verse en Jaklic, K. (2014).

[94] Sentencia de 14 de marzo de 2012 (U 466/11-18), VfSlg. 19.632/2012, apartado 44. Vid. infra capítulo II, epígrafe 2.

[95] STJ (Sala Quinta) de 11 de septiembre de 2014, as. C-l 12/13, A/By otros, apdo. 41 y ss. Esta sentencia se comenta en más detalle en el capítulo II, epígrafe 2.

[96] Aspecto ya formulado en la doctrina: Jarass, K. (2010), 477 (Art. 53 Rdnr. 11) y (2013), 37. Tampoco constituye una novedad absoluta en el Derecho de la Unión y en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Diversas directivas exigen a los Estados miembros que las medidas de transposición sean adoptadas de conformidad con los principios generales del Derecho comunitario, incluidos los mencionados en el art. 6 TUE (art. 15.1 de la Directiva 2002/58). Igualmente, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recuerda que «corresponde a las autoridades y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros no solo interpretar su Derecho nacional de conformidad con [el Derecho comunitario], sino también procurar que la interpretación de est[e] que tomen como base no entre en conflicto con dichos derechos fundamentales o con los demás principios generales del Derecho comunitario, como el principio de proporcionalidad» (SSTJ de 6 de noviembre de 2003, Lindqvist, C-101/01, p. 1-12971, apdo. 87, en relación con la Directiva 95/46; de 26 de junio de 2007 [Gran Sala], Ordre des barreaux francophones et germanophone y otros, C-305/05, apdo. 28, en relación con la Directiva 91/308; y de 29 de enero de 2008 [Gran Sala], Promusicae, as. C-275/06, apdo. 68, en relación con las Directivas 95/46, 2001/29. 2002/58 y 2004/48).

[97] Borowsky, M. (2011), 712.

[98] Diversos autores han llamado la atención sobre la novedad y los problemas de interpretación de la nueva fórmula «primacía, unidad y efectividad» que pueden convertir en superflua la posibilidad de aplicar el nivel constitucional de protección. Vid. De Boer, N. (2013), 1103 abogando por una interpretación no estricta de tales condiciones por el Tribunal de Justicia; Bailleux, A. (2014), 231-233, en términos similares; y Besselink, L. (2014), 545-547. Como señala Thym, D. (2014a), el grado del pluralismo constitucional admisible dentro de la Unión dependerá de cómo interprete el Tribunal de Justicia esa condición. Esa condición había sido anticipada ya por Jarass, K. (2013), 38: los derechos fundamentales nacionales no son aplicables cuando su aplicación resulte incompatible no solo con los propios derechos fundamentales europeos, sino con cualesquiera otras disposiciones del Derecho de la Unión (tanto Derecho originario como derivado). Sarmiento, D. (2013), 1295 argumenta que se trataría meramente de una especie de cláusula «Solange» para garantizar la autonomía del Derecho de la Unión y que solo operaría en casos excepcionales. Sin embargo, la cláusula ha reaparecido en el Dictamen 2/13 del Tribunal de Justicia, y con una relevancia jurídica considerable. Entre los numerosos obstáculos que encuentra el Tribunal de Justicia a la ratificación del proyecto de acuerdo de adhesión al CEDH negociado por la Comisión se encuentra la falta de coordinación entre el art. 53 CEDH y el art. 53 de la Carta: el Tribunal entiende que, cuando los derechos reconocidos por la Carta se corresponden con derechos garantizados por el CEDH, la facultad otorgada a los Estados miembros por el CEDH debe estar limitada «a lo necesario para no poner en peligro el nivel de protección que contempla la Carta ni la primacía, la unidad y la efectividad del Derecho de la Unión». Esa conclusión de falta de coordinación es el resultado de la previa doctnnaÁkerbergFransson-Melloni: como consecuencia de la interpretación restrictiva del art. 53 de la Carta, en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión solo la Unión puede disfrutar sin restricciones de la posibilidad de utilizar el art. 53 CEDH para incrementar el nivel de protección con respecto al dispensado por el sistema del Convenio, pues en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión la autonomía iusfundamental de los Estados miembros está condicionada por el principio de efectividad del Derecho de la Unión. Vid. Dictamen 2/13 del Tribunal de Justicia [Pleno] de 18 de diciembre de 2014, apartado 189.

[99] Weisse-Marchal, C. (2013), 606. Sobre el principio de autonomía procedimental e institucional vid., recientemente, Arzoz Santisteban, X. (2013a). Cruz Villalón, P. (2004), 141 recuerda que la de «autonomía constitucional» (Verfassungsautanomie) —y la reflexión podría extenderse a otras expresiones derivadas como «autonomía institucional» o «autonomía procedimental»— es una categoría procedente de la teoría del Estado federal. Aunque mucho menos mediatizada, tampoco la autonomía iusfundamental es absoluta fuera del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión. El art. 2 TUE obliga a los Estados miembros de la Unión a acatar una serie de valores, entre ellos «el respeto de los derechos humanos», y el art. 7 TUE establece los mecanismos para constatar la existencia de una violación grave y persistente o el riesgo de una violación grave de tales valores por parte de un Estado miembro y se le pueden imponer sanciones. Algunos autores han sugerido a este respecto la formulación de una doctrina Solange «a la inversa», para ser aplicada frente a los Estados miembros: fuera del ámbito de aplicación del art. 51.1 de la Carta, los Estados miembros retendrían la autonomía en cuanto a la protección de los derechos fundamentales en tanto en cuanto pueda presumirse que aquellos aseguran la esencia de los derechos fundamentales de acuerdo al art. 2 TUE; si, por el contrario, se presentara una situación extrema de una violación considerada como sistémica, esa presunción se vería refutada y los particulares podrían valerse de su estatuto de ciudadanos de la Unión y reclamar ante los tribunales nacionales el disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por dicho estatuto. Vid. Von Bogdandy, A.; Kottmann, M.; Antpóhler, C; Dickschen, I; Hentrei, S. y Smrkolj, M. (2012).

[100] Arzoz Santisteban, X. (2014), 332.

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