Régimen jurídico de la utilización urbanística del subsuelo

Autor:Luis Miguel López Fernández
Cargo:Profesor Titular de Derecho Civil - Universidad Autónoma de Madrid
 
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SUMARIO. I. El artículo 350 del código civil. II. El derecho urbanístico: 1. En general. 2. Especial alusión a algunas normas autonómicas. 3. Usos posibles en el subsuelo integrante de la propiedad privada del suelo ante el silencio de la norma autonómica y el planeamiento. III. La transmisión de los usos del subsuelo integrante de la propiedad privada del suelo a personas distintas del propietario: 1. La servidumbre como molde jurídico para la atribución de utilidades limitadas del subsuelo. 2. ¿Derecho al uso inocuo del subsuelo ajeno? 3. La atribución a terceros de facultades de edificación en el subsuelo integrante del derecho de propiedad privada del suelo: 3.1. El Derecho de Superficie. 3.2. Otros derechos reales limitados aplicables a la utilización del subsuelo. 3.3. El derecho de vuelo o subsuelo y su articulación con la Propiedad Horizontal. 3.4. La comunidad en relación con el suelo y la distribución entre los copropietarios de los espacios situados sobre y bajo el mismo. 3.5. La segregación del subsuelo. IV. El subsuelo bajo el suelo público: 1. Consideración jurídica. 2. Dominio público del suelo y propiedad privada del subsuelo: 2.1. La normal temporalidad de la concesión de uso privativo del Dominio Público. 2.2. La Resolución favorable de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5-4-2002. 2.3. La necesidad de perfecta definición del objeto de derecho: 3. Independencia del subsuelo y cesiones obligatorias en actuaciones integradas. 4. Las «permutas de subsuelo por obra».

I El artículo 350 del código civil

Dado que el objeto de nuestro análisis es la utilización edificatoria del subsuelo urbano, el artículo 350 del Código Civil se convierte en inevitable punto de partida; según el mencionado precepto «El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y en los reglamentos de policía».

El precepto resulta coherente con el carácter de generalidad del derecho de propiedad, que atribuye al propietario todas las utilidades del objeto permitidas por la ley, y con la consideración del suelo como un objeto unitario en el tráfico jurídico, dado que ya en Derecho romano se consideraba que el terreno existente bajo la superficie, en cuanto necesario para su aprovechamiento, debía tener idéntica consideración jurídica que el suelo.

Tras el Derecho romano llegaría el exceso de los postglosadores, a quienes se atribuye la afirmación de la extensión ilimitada del dominio en sentido vertical1; esta ilimitación concordaría mejor con el carácter absoluto que el Código Civil francés atribuyó al derecho de propiedad que con nuestro Código Civil, fruto de un «liberalismo templado», según acertada apreciación de DE CASTRO, y cuya interpretación se ha visto a menudo mediatizada por la traslación indiscriminada de los comentarios desarrollados por la Exégesis en torno al Código civil francés. En cualquier caso el pretendido «hasta los cielos y hasta los infiernos» nunca tuvo demasiada aplicación práctica, como claramente muestra la historia de la navegación aérea o de los ferrocarriles metropolitanos, por citar únicamente algunas realidades cotidianas que se desenvuelven sin indemnizar al propietario por la constitución de una servidumbre forzosa. Muy al contrario, al plantearse conflictos como los citados se desarrollaron fórmulas doctrinales orientadas a restringir la extensión objetiva de la propiedad inmobiliaria de acuerdo con diversos criterios, entre los cuales pueden destacarse los de WERENBERG (hasta donde exija el uso ordenado y regular de las fincas), IHERING (hasta donde imponga el interés práctico del propietario), o HESSE (lo que reclamen las fuerzas o facultades humanas y la naturaleza de los objetos).

De esta narración, un tanto apresurada, podemos extraer tres ideas interesantes sobre la consideración de la propiedad del subsuelo en el conjunto normativo que podríamos denominar como Derecho Privado:

  1. Permanece como constante la afirmación de un volumen subterráneo de imprecisos límites, situado bajo el plano bidimensional definido por los linderos del inmueble, y que, junto con otro volumen también impreciso situado sobre el mismo plano, integra el objeto jurídico del derecho de propiedad inmobiliaria cuando se trata de un fundo, parcela o solar (en lo sucesivo denominaremos este espacio «subsuelo integrante de la propiedad del suelo»): el límite viene impuesto por ese «lindero vertical», cuya flagrante indeterminación desmiente en buena medida el pretendido principio de especialidad vigente en materia de derechos reales, y que impone la perfecta definición de los bienes que constituyen el objeto de los mismos. Además de imprecisas, las fórmulas utilizadas para definir ese lindero cambian con la evolución de la sociedad y el desarrollo de la técnica, porque correlativamente cambiarán el «interés práctico del propietario», «el uso ordenado y regular de las fincas» o las «fuerzas o facultades humanas», planteándose problemas debidos al carácter progresivo de los cambios en esos factores y a la eventual ocupación por terceros del espacio subterráneo durante la fase de evolución.

  2. Más allá de ese «lindero vertical», situado a una profundidad indeterminada desde la rasante de la finca, ignoramos si el subsuelo debe considerarse como una cosa carente de dueño, sometida a adquisición por el primero que disponga de la técnica precisa para ocuparla, o bien como un objeto inmueble sometido a titularidad pública (como parece deducirse de la Jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo que luego veremos) y, en este último caso, cuál será la Administración titular (Estatal, Autonómica o Local) y cuál el régimen aplicable a dicha titularidad (dominio público o bien patrimonial). En los próximos epígrafes veremos que la legislación urbanística y la legislación sobre bienes de las administraciones públicas aportan alguna solución no necesariamente armónica.

  3. En relación con el subsuelo integrante de la propiedad del suelo también desconocemos si el artículo 350 del Cci es una norma de Derecho Imperativo o bien si establece una mera presunción iuris tantum, alterable por el propietario mediante la división o segregación del inmueble por planos horizontales (dando lugar a una Propiedad Horizontal del propio fundo y no de los pisos y locales construidos sobre el mismo). En los próximos epígrafes veremos que la Dirección General de los Registros y del Notariado se inclina por la última de las opciones mencionadas.

  4. La incertidumbre existente en torno al subsuelo hace imprescindible la intervención del legislador estatal, pues resultan implicadas las competencias para definir la extensión vertical del derecho de propiedad (que en tanto legislación civil corresponde al Estado, de acuerdo con el artículo 149.1.8ª de la Constitución Española) y la consideración jurídica que haya de merecer el espacio situado más allá de ese «lindero vertical» (que afecta a la competencia del Estado para aprobar las bases del régimen patrimonial de las Administraciones Públicas, contemplada en el artículo 149.1.18ª de la Constitución Española)2.

II El derecho urbanístico
1. En general

Ya en el momento de promulgarse el Código Civil existían leyes especiales, como las de Minas y Aguas, que regulaban la atribución de esos recursos naturales cuando se encuentran en el subsuelo; el propio Cci, en su artículo 350, salva esas disposiciones especiales junto con las contenidas en los «reglamentos de policía». En cuanto a los usos y utilidades del subsuelo no sustraídos al propietario, ha de aludirse desde ahora mismo a la importancia que tienen la legislación y el planeamiento urbanísticos para definirlos de acuerdo con la función social de la propiedad: el Derecho Urbanístico constituye, como hemos indicado en otro lugar, el derecho «especial-general» aplicable a la propiedad del suelo, sobre el cual se superpone el resto de la legislación sectorial derivada de la multitud de políticas con incidencia sobre el territorio (Espacios Naturales, Aguas, Montes, Minas, Costas, etc. etc.)3; además carece de interés que la norma urbanística aplicable aluda específicamente al subsuelo o se limite a regular el uso del suelo, porque como venimos afirmando este último no puede entenderse como...

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