Lo jurídico y lo urbanístico.
| Autor | José María Chico y Ortiz. |
| Cargo | Registrador de la Propiedad. |
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JUSTIFICACION DEL TEMA.
Hace tiempo pronuncié una conferencia en el Seminario de Derecho Hipotecario de Albacete sobre un tema que enlazaba lo jurídico con lo fiscal y lo registral, y ello, me dio pie para seguir en ese camino y enfrentar lo jurídico con lo urbanístico. Me sucedió algo análogo a lo de DIAZ - PLAJA con su serie de "los pecados capitales". Establecida la base, que es lo jurídico, hay que ir descubriendo en las diferentes ramas normativas hasta qué punto ha penetrado lo jurídico en sus disposiciones.
Para delimitar lo que entiendo por jurídico me he valido de una serie de notas tomadas de mi constante - curiosidad de lector impenitente He leído varios libros sobre estos puntos y ellos me han permitido elaborar una serie de ideas para brindarlas públicamente. El fondo, por supuesto, es tan viejo como la existencia del Derecho. No hay nada nuevo bajo el sol, pero en esta etapa de "urgencias" y "emergencias" que nos ha tocado vivir bien vale la pena de detenerse un poco y pensar con cierta calma. Aunque el tema esté inmerso en ese escalofriante campo de la Filosofía del Derecho, me he limitado a un acotamiento de materia, evitando dogmatismos y alturas vertiginosas. Sé trata simplemente de divagaciones de un "aprendiz de jurista".
La publicación de la reforma de la Ley del Suelo me ha hecho dejar intocado el problema previo y sus repercusiones en el primitivo texto de la Ley de 12 de mayo de 1956, tal y como lo dije en Valladolid, pero al darlo a la publicidad exigía añadir, en aras de una actualidad, el inevitable apéndice que estudie críticamente el nuevo texto para ver si en él se ha logrado mejorar o no por el legislador actual - con más experiencia y medios que el de 1956 - esa versión tan poco afortunada que sólo logró inobservancias. La impresión primera que esta nueva, versión ofrece, entra en la zona INTERMEDIA de lo coyuntural, abriendo, y cerrando posibilidades jurídicas.
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LO JURIDICO COMO CATEGORIA DOGMATICA.
Lo "jurídico es un término que, conforme al Diccionario, significa "lo que atañe al Derecho o se ajusta a él". Aceptando esta idea, inevitablemente siempre que utilicemos el término jurídico estaremos proyectando la idea del Derecho. Lo que sucede es que no conviene identificar el Derecho con la norma, pues partiendo de esa identificación tendríamos que considerar como jurídico lo que se ajuste a ella y vamos a tratar de demostrar que no toda norma es Derecho y que, dentro de éste, puede existir uno justo y otro injusto. Jurídico seria, por tanto, "lo que se ajusta a un Derecho justo".
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Separación entre lo jurídico y lo legal o normativo.
De todos es conocida la escuela normativista del Derecho que parte de la distinción entre derecho objetivo y subjetivo, considerando que el primero es "el conjunto de normas" y el segundo un poder o facultad jurídica. Como todos hemos estudiado por CASTAN creo que sobra con la cita de este autor, para aseverar que casi todos los demás parten generalmente de la misma idea (Ref. ).
Esta idea, que asimila conceptos, permite una conclusión que acertadamente destaca DIEZ PICAZO (Ref. ) : "El Derecho es algo que se encuentra previamente dado. Lo encontramos formulado o cristalizado en las normas. El Derecho se nos aparece como una previa formalización normativa, abstracta y general, que nos viene ya dada. De acuerdo con esta idea, el Derecho es el orden previsto o preestablecido para una sociedad, comunidad o grupo humano. Para que este orden se realice, para que una comunidad viva ordenadamente, es necesario ante todo un previo planeamiento o una previsión del orden que es considerada como deseable.
Este orden se ofrece a través de una serie de reglas o de preceptos, que son estatuidos con una eficacia social de organización y mediante los cuales aquel orden se intenta o se ensaya.
Frente a esta concepción creo que es preciso reaccionar y perseguir otra del Derecho más ajustada a una realidad viviente. Con el autor citado sería preciso afirmar que, "el Derecho no es una formalización, abstracta y general, con un valor universal, que pretende ahormar las conductas humanas para que en el futuro se ajusten a unos modelos preestablecidos. Con un simil se podría decir que las normas no son, como las ideas para una expresión idealista del mundo, algo a lo que la realidad debe ajustarse, sino simplemente instrumentos dinámicos, para resolver los problemas que esta misma realidad plantea".
Federico SCHULZ plasmé en frases geniales la gran contraposición, existente entre la norma y el Derecho. "Si echamos un vistazo - decía material legislativo creado por Roma mediante declaraciones estatales, se ve inmediatamente que su extensión es impresionantemente pequeña. Es natural que el Derecho creado por el Estado tenga poca importancia en los pueblos jóvenes o de vida jurídica primitiva, sin que pueda deducirse de ello una repugnancia especial hacia esa, forma de producción del Derecho. Pero si en unos quinientos años de alta cultura espiritual y especialmente de alta cultura jurídica, desde el fin de la guerra de Aníbal hasta Diocleciano, la promulgación estatal del Derecho ha quedado siempre en segundo plano y circunscrita a determinadas funciones, puede deducirse, sin vacilación, este principio: la concepción romana es fundamentalmente contraria a la codificación y observa una sobriedad rigurosa frente a la legislación particular. El pueblo del derecho no es el pueblo de la ley".
Pero si el Derecho lo separamos de la norma, se hace preciso formular una noción del mismo que sirva para su neta precisión. ¿Qué es Derecho? Poco antes de morir HERMANN KANTOROWICZ (Ref. ) escribió unas admirables páginas de ensayo relativas a la definición del Derecho. El autor no pensó nunca que se entregaba a un mero ejercicio jurídico, sino que señaló que toda la historia de la ciencia jurídica debe limitar su contenido y que ello es difícil de llevarse a cabo mientras no se dé una respuesta a la cuestión básica: ¿ Qué es el Derecho? KANTOROWICZ escribe su ensayo en el año 1939 y en el prólogo de este ensayo, publicado en España en 1964 por la "Revista de Occidente, decía GOODHART: "Cabe, pues, confiar en que su ensayo estimulará la discusión entre los filósofos del Derecho, que se encuentran todavía a la búsqueda de respuestas a problemas que vienen siendo objeto de debate desde hace más de dos mil años. "
Para un intento definitorio del Derecho es fundamental este trabajo de KANTOROWICZ, que no rebasa las ciento veinte páginas. Este libro, como otros muchos, pueden calificarse de los de "cabecera" o fundamentales para iniciar la singladura de la investigación sobre lo que debemos entender por Derecho. El autor, y resumo comprimidamente su postura, plantea los dos posibles métodos para resolver el problema de la definición del Derecho, negando virtualidad al que emplea el "realismo verbal" o, lo que es lo mismo, el que pretende la definición a través de la "lexicografía", y afirmando que el auténtico método, correcto es el del pragmatismo conceptual en - el cual radica la función legítima de las definiciones, pues no es lo mismo afrontar la definición de lo que se entiende por Derecho que lo que debe ser ente por Derecho.
Rechaza como criterios inservibles para el logro pretendido los que asimilan el concepto de Derecho al "derecho positivo", pues si esto fuera así el Ius belli ac pacis de GROCIO no debería ser citado en una historia de la ciencia jurídica, ya que sus relevantes ideas referentes al derecho natural, de la misma manera que las de sus innumerables predecesores y sucesores, no serían ideas referentes al "derecho".
Igualmente estima que es equivocado el término derecho limitado a "normas absolutamente vinculantes", pues, como señala el autor, si con ello quiere evidenciarse el dato de la "validez" o carácter obligatorio, ello puede predicarse de toda norma, y no solamente de las jurídicas.
Criterio éste que, como sabemos, mantuvo, KELSEN (Ref. ) en su "Teoría pura del Derecho". Otra concepción que el autor rechaza es la que considera al Derecho no como un cuerpo de normas, sino como una masa de "hechos reales", como es, por ejemplo, la actuación de los jueces. Y, por último, descarta como viable la definición oficial alemana que fue formulada por el Reichsrechisfuhrer y presidente de la "Akademie fur deustsches Recht", y ministro del Reich, doctor FRANK, según la cual "Derecho es lo conveniente para el pueblo", aunque parece referirse, si bien el contexto no está claro, al pueblo alemán, ya que, de acuerdo con las enseñanzas nazis, Derecho es cultura, toda cultura es aria y el pueblo alemán es el principal representante de la "raza" aria.
Después de rechazar estas definiciones, formula la suya en estos términos: Derecho es un cuerpo de normas que ordenan el comportamiento externo y que son consideradas como justiciables. Como vemos, para evitar llegar a la identidad entre norma y Derecho, el autor habla de "cuerpo de normas" o, por decirlo de otro modo, cuando se trata, de normas que poseen alguna característica común que las hace coherentes e interdependientes y que prescriben una conducta determinada por tal la conducta externa que pertenece al Derecho y no la interna que corresponde al campo de la Etica), así como son, consideradas justiciables o, lo que es lo mismo, aptas para ser aplicadas, por un órgano judicial en un procedimiento determinado.
Es curioso que esta definición que supuso un gran avance dogmático del concepto incide en el mismo defecto de la mayor parte de las contenidas en más de siglo y medio en la, inmensa mayoría de los tratados y manuales. Señala VALLET DE GOYTISOLO (Ref. ) que el concepto voluntarista del derecho (como poder de voluntad, facultad de obrar) que tiene su origen en la escolástica franciscana de DUNS SCOTTO y GUILLERMO D'OCKAM, llevó inevitablemente al nomativismo o legalismo, siendo para la escuela francesa de la exégesis equivalente el Derecho con la "norma (o conjunto de normas) positivamente impuesta por la...
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