Régimen jurídico de la subrogación activa o de acreedor tras la Ley 41/2007

AutorAdolfo Calatayud Sierra
CargoNotario de Zaragoza
Páginas11-39

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La Ley 41/2007, que es la que motiva estas páginas, ha modificado varios aspectos de la Ley 2/1994, de Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios. En concreto, lo que interesa aquí es la subrogación, es decir, al acto jurídico a través del cual una entidad pasa a ocupar el lugar que tenía otra, como acreedora, en un préstamo hipotecario.

Las consideraciones que a continuación se incluyen pretenden ser de carácter práctico y lo más sintéticas posibles. Puesto que existe ya amplia literatura jurídica sobre la figura (muy especialmente, puede consultarse el Tomo II, volumen 3º, de las Instituciones de Derecho Privado, por Rafael GÓMEZ-FERRER), se pondrá el acento, sobre todo, en los aspectos más prácticos y en los modificados por la Ley 41/2007.

Téngase en cuenta que la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 8 de enero de 2008, en respuesta a la consulta formulada por el Consejo General del Notariado, establece que las subrogaciones en que la oferta vinculante estuviera notificada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2007 se rigen por la normativa anterior, de modo que las novedades de la citada Ley se aplicarán a las subrogaciones que se notifiquen a partir de la misma.

También hay que señalar que muchas de las afirmaciones que se hacen en estas notas deben leerse con la provisionalidad derivada de la enorme dificultad de interpretar una norma tan deficiente técnicamente.

  1. Ámbito de la subrogación

    Está regulado en el artículo 1º de la Ley:

    «Artículo 1. Ámbito

    1. Las entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Mercado Hipotecario, podrán ser subrogadas por el deudor en los préstamos hipotecarios concedidos, por otras entidades análogas, con sujeción a lo dispuesto en esta Ley.

    2. La subrogación a que se refiere el apartado anterior será de aplicación a los contratos de préstamo hipotecario, cualquiera que sea la fecha de su formalización y aunque no conste en los mismos la posibilidad de amortización anticipada».

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    Con arreglo a este precepto, en el plano subjetivo, la subrogación de la Ley sólo puede operar entre entidades financieras.

    En el ámbito objetivo, la interpretación de la DGRN anterior a la Ley 41/2007 limita la posibilidad de llevar a cabo una subrogación a los préstamos hipotecarios, con exclusión de los créditos hipotecarios, salvo que el crédito deviniera equiparable a un préstamo con el consentimiento de la entidad acreedora (Resoluciones de 12-5-1997, 18-6-2001 y 21-7-2001). Aunque en algunos Registros se ha venido aceptando su aplicación a los llamados créditos abiertos si existía una renuncia del acreditado/prestatario a realizar nuevas disposiciones, lo que equiparaba la operación a un préstamo.

    También desde el punto de vista tributario se suscitó esta cuestión, concretada en si la subrogación de créditos hipotecarios (partiendo de su admisibilidad) podría acogerse a la exención tributaria prevista en la Ley para los préstamos, con resultados contradictorios: la Resolución de la Dirección General de Tributos de la Generalitat de Catalunya de 5-2-1997 aceptó la exención; sin embargo, la Resolución de la Dirección General de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda de 22-7-1997 la negó, por la prohibición de analogía a las exenciones tributarias que establece la LGT. Había quien defendía que, aun no siendo aplicable la exención de los préstamos a los créditos, en realidad no había tributación, por no constituir la subrogación hecho imponible sujeto (Antonio Martínez Lafuente, Abogado del Estado, en conferencia en el Colegio Notarial de Madrid el 22 de septiembre de 1997).

    La Ley 41/2007 ha vuelto a plantear la controversia sobre esta cuestión, ya que, aunque conserva en su título y en su artículo 1 la referencia exclusiva a los «préstamos hipotecarios», su artículo 2, que es el que regula el procedimiento subrogatorio, establece la regla de que «cuando sobre la finca exista más de un crédito o préstamo hipotecario inscrito a favor de la misma entidad acreedora, la nueva entidad deberá subrogarse respecto de todos ellos». Lo que hace surgir la duda de si hay que entender cambiado el criterio restrictivo. Existen ya opiniones diversas: desde quien acepta su extensión sin limitación a los créditos hipotecarios (José Ricardo SERRANO FERNÁNDEZ, en Reflexiones sobre las modificaciones en materia de subrogaciones de préstamos, en notariosyregistradores.com), hasta aquellos que entienden que sólo por arrastre de un préstamo entrarían los créditos, es decir, que lo subrogable es un préstamo, pero si, además, existe algún crédito hipotecario con la misma entidad y sobre el mismo inmueble, éste deberá quedar incluido en la subrogación (José-Luis FERNÁNDEZ LOZANO, en Breves notas sobre la Ley 41/2007, en notariosyregistradores.com).

    En mi opinión, esta norma abre el paso a la admisión de la subrogación de créditos hipotecarios, cuya exclusión carece de argumentos de peso fuera de la literalidad de la norma, ya que, realmente, la entidad acreedora a lo que tiene derecho es a que se le pague lo que se le debe: si así sucede, no se ve qué otros inconvenientes puede poner. Realmente, el problema práctico puede estar más bien en el lado de la entidad financiera que pretende subrogarse, que puede tener difícil saber con certeza en qué importe se subroga, puesto que, desde que se inicia el procedimiento subrogatorio hasta que la subrogación concluye, el deudor puede haber hecho nuevas disposiciones. Por ello, es improbable que se generalice la subrogación de créditos hipotecarios.

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    De todos modos, la confusa redacción de la norma hace difícil vaticinar qué solución prosperará y qué criterio inicial seguirán los diversos Registros de la Propiedad.

  2. Procedimiento subrogatorio

    Para examinar con detenimiento las diversas cuestiones que suscita la práctica de la subrogación es preciso seguir de cerca el texto normativo. Concretamente, el procedimiento subrogatorio aparece regulado en el artículo 2 de la Ley 2/1994, que, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 41/2007, dispone lo siguiente:

    «Artículo 2. Requisitos de la subrogación

    El deudor podrá subrogar a otra entidad financiera de las mencionadas en el artículo anterior sin el consentimiento de la entidad acreedora, cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero de aquélla por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.211 del Código Civil.

    La entidad que esté dispuesta a subrogarse presentará al deudor una oferta vinculante en la que constarán las condiciones financieras del nuevo préstamo hipotecario. Cuando sobre la finca exista más de un crédito o préstamo hipotecario inscrito a favor de la misma entidad acreedora, la nueva entidad deberá subrogarse respecto de todos ellos.

    La aceptación de la oferta por el deudor implicará su autorización para que la oferente notifique, por conducto notarial, a la entidad acreedora, su disposición a subrogarse, y le requiera para que le entregue, en el plazo máximo de siete días naturales, certificación del importe del débito del deudor por el préstamo o préstamos hipotecarios en que se haya de subrogar.

    Entregada la certificación, la entidad acreedora tendrá derecho a enervar la subrogación si, en el plazo de quince días naturales, a contar desde la notificación del requerimiento y en respuesta al mismo, comparece ante el mismo Notario que le haya efectuado la notificación a que se refiere el párrafo anterior y manifiesta, con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualen o mejoren la oferta vinculante. De esta manifestación se dejará constancia en la propia acta de notificación.

    En caso contrario, para que la subrogación surta efectos, bastará que la entidad subrogada declare en la misma escritura haber pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta por capital pendiente e intereses y comisiones devengadas y no satisfechas. Se incorporará a la escritura un resguardo de la operación bancaria realizada con tal finalidad, en el que se hará indicación expresa que se efectúa a tal efecto. El Notario autorizante verificará la existencia de dicho documento bancario justificativo del pago a la entidad acreedora originaria, así como que no se ha producido la enervación a que se refiere el párrafo anterior, a cuyo fin, la entidad subrogada deberá presentar copia del acta notarial de notificación de la oferta de subrogación de la que resulte que no se ha producido respuesta alguna con el efecto de enervar la subrogación.

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    No obstante, si el pago aún no se hubiera efectuado porque la entidad acreedora no hubiese comunicado la cantidad acreditada o se negase por cualquier causa a admitir su pago, bastará con que la entidad subrogada la calcule, bajo su responsabilidad y asumiendo las consecuencias de su error, que no serán repercutibles al deudor, y, tras manifestarlo, deposite dicha suma en poder del Notario autorizante de la escritura de subrogación, a disposición de la entidad acreedora. A tal fin, el Notario notificará de oficio a la entidad acreedora, mediante la remisión de copia autorizada de la escritura de subrogación, pudiendo aquélla alegar error en la misma forma, dentro de los ocho días siguientes.

    En este caso, y sin perjuicio de que la subrogación surta todos sus efectos, el Juez que fuese competente para entender del procedimiento de ejecución, a petición de la entidad acreedora o de la entidad subrogada, citará a éstas, dentro del término de ocho días, a una comparecencia, y, después de oírlas, admitirá los documentos que se presenten, y acordará, dentro de los tres días, lo que estime procedente. El auto que dicte será apelable en un sólo efecto».

    A continuación, para el estudio de los diversos aspectos del procedimiento subrogatorio vamos a examinar, por separado, los diversos...

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