El régimen jurídico-penal del 'instrumento doloso no cualificado' en el ámbito de los delitos contra la administración pública. Recursos y técnicas legales.
| Autor | Fernando Vazquez-Portomene Seijas |
| Cargo del Autor | Instituto Nacional de Administracion Pública. Universidade de Santiago de Compostela |
| Páginas | 401-440 |
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El de la impunidad de la denominada "autoría mediata con instrumento doloso no cualificado" -extraneus inducido por un intraneus para que ejecute, de acuerdo con los requisitos intelectuales y volitivos exigidos por el dolo, la acción típica de un delito especial propio- constituye uno de los principales problemas dogmáticos y político-criminales que debe enfrentar la teoría de la participación criminal1. Es imprescindible dar noticia, sin embargo, de que en el Derecho penal de la función pública dicho instituto debe examinarse de un modo distinto al usual en otros ámbitos delictivos, al desafiar las particularidades de los tipos que 10 conforman todo intento de resolver el problema con ayuda de teorías generales elaboradas de espaldas a ellos. Las soluciones adoptadas por el legislador a la hora de decidir las técnicas y criterios de tipificación de las figuras del Título XIX del Código penal español (v. gr. la equiparación legal de la ejecución personal de la acción al consentimiento, la promoción o el auxilio a su realización por parte de un particular, la correlación de los tipos con otros de sujeto indiferenciado, la previsión de sanciones
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específicas para el particular ejecutor, la conversión de la realización típica del funcionario en un presupuesto necesario de la del particular, la propia ineficacia del "instrumento" para poner por obra las conductas típicas de la prevaricación y de los nombramientos ilegales) cambian sustancialmente, en efecto, el sentido y escenario del debate, al difuminar considerablemente su trascendencia práctica2. Situado ante los
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diversos expedientes empleados para incriminar comportamientos de estructura piramidal, al intérprete deberá interesarse por ponderar su factura técnica -su mayor o menor facilidad de adaptación al fenómenoy por identificar las finalidades político-criminales a las que responden. Obtenida una imagen precisa de la incidencia y significado del instrumento doloso no cualificado en este campo, nos pronunciaremos sobre las posibilidades de paliar las lagunas de punibilidad que motivaron su desarrollo sin forzamiento s del sentido literal o valorativo de los tipos en que puedan presentarse.
La conducta típica del delito de participación necesaria del artículo 432 representa el mejor ejemplo de 10 que silva Sánchez denomina omisiones legalmente tipificadas en tipos "de descripción negativa" expresada en "redacciones de naturaleza positiva"3. Pero además, para un sector de la doctrina pertenece a aquella clase de realizaciones referidas a un resultado que aparecen como equivalentes a las correspondientes comisiones activas, o sea, a las que es posible atribuir el resultado no evitado en los mismos términos que a los comportamientos con los que se genera el riesgo activo de producción del mismo. En esa dirección se orienta el propio Silva Sánchez, cuando escribe que el arto 11 "debe aplicarse como criterio rector de la interpretación de los preceptos que -como el que nos ocupa- sí prevén la n10dalidad omisiva de realización típica4, así como,
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en general, todos los autores que entienden que la valoración legal que corresponde al consentimiento a la sustracción de caudales públicos es la de la comisión por omisión5.
La equiparación punitiva a que se someten ambas formas comisivas invita a considerar, efectivamente, que ellegislaclor tiene en mente una realización omisiva estructural y materialmente idéntica a la comisiva, pues de 10 contrario asistiríamos a una contravención de la exigencia -de justicia material y teleológico-valorativa- de que los delitos activos reciban una mayor punición que los de omisión pura. Con todo, deben sopesarse cuidadosamente las consecuencias a que conduciría un desarrollo coherente de este planteamiento, pues si para poner por obra esta modalidad de malversación no bastase con la aquiescencia mostrada por el funcionario, en buena lid, buena parte de los supuestos que la doctrina y la Jurisprudencia han venido calificando con arreglo a ella deberían remitirse al marco punitivo del delito patrimonial común realizado por el particular, so pena de incurrir en una transgresión del principio de sobrevaloración del aporte representado por su omisión de intervenir en defensa del patrimonio público6. En este punto, y a título meramente ilustrativo, pueden traerse a colación las SSTS de 5 de junio de 1998 y de 30 de octubre de 1998, que castigan la introducción de datos en un orde-
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nador para que éste operase la orden de pago falseada, conducta en la que no podría verse otra cosa que una cooperación necesaria a la apropiación de los caudales públicos7. A ello debe añadirse que en ausencia de dicho precepto el funcionario nunca podría ser considerado autor en comisión por omisión de malversación, al no ser la expresión "consentir que otro sustraiga" lingüísticamente equiparable a la de "sustraer".
En consideración a ambos datos, vamos a secundar la línea inter- pretativa marcada por quienes prefieren hablar aquí de una dejación de un deber jurídico-público de custodia constitutiva de una forma de participación y elevada a la consideración de delito independiente8. Así las cosas, las razones para la precitada equiparación punitiva se ofrecen, como indica Muñoz Conde, complejas y orientadas más al terreno de las consecuencias político-criminales que al dogmático9. Probablemente, además del dato de que ambas modalidades acarrean idéntico perjuicio para el erario público, en el ánimo del legislador ha prevalecido el empeño en evitar que la n1ayor parte de las conductas que en la práctica dan vida al tipo queden sometidas a las reglas generales de la participación, lo que se saldaría con un régimen punitivo mucho más favorable o incluso con su impunidad, por ejemplo por tener su autor material un crédito pendiente con la Administración
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no presupone connivencia alguna entre el funcionario y el autor material del despojo11, cabiendo incluso la posibilidad, como apunta Orts Berenguer, de que no se conozcan o de que aquél preste su anuencia a la actuación de un sujeto indeterminado12.
Con todo, hay que reiterar que la conducta de "consentir" la sustracción no se modela exactamente sobre la idea de la inducción, asistién- dose, por ello, a ciertos desajustes que aconsejan examinar con prudencia la tesis de recurrir a este tipo de cláusulas para disciplinar el fenómeno del instrumento doloso no cualificado. Si ya en el propio marco de la malversación podría resultar discutible reservar el mismo tratamiento punitivo a todas las hipótesis de inducción o cooperación necesaria y complicidad, las diferencias dogmáticas y estructurales existentes entre aquélla y otras figuras de sujeto restringido justificarán, probablemente, que el legislador preste la habitual atención a la distinta relevancia de la aportación del sujeto especial para que la conducta típica pueda materializarse de forma efectiva.
El artículo 437 castiga, "sin perjuicio de los reintegros a que viniere obligado, con las penas de multa de seis a veinticuatro meses y de suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a cuatro años" a la autoridad o funcionario público "que exigiere, directa o indirectamente, derechos, tarifas por aranceles o minutas que no sean debidos o en cuantía mayor a la legalmente señalada". Nuestro objetivo es desentrañar el significado técnico y político-criminal de la referencia normativa "directa o indirectamente", a cuyo...
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