La juridicidad de la seguridad jurídica

Autor:Ricardo Dip
Páginas:79-136
 
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CAPÍTULO 2
LA JURIDICIDAD DE LA SEGURIDAD
JURÍDICA
EL PRIMADO DEL ANDAR DERECHO
Puede decirse que es patrimonio común de la doctrina jurídica la afir-
mación de que el término derecho es analógico 1. Prepondera en él la ana-
logía de atribución: así es que, comúnmente, el uso analógico del término
«derecho» hace referencia a realidades que guardan distintas relaciones
con los principios del analogado principal: son análogos por atribución,
1 Cfr., p. ej., G. SOAJE RAMOS, «El concepto de derecho», Circa Humana Philoso-
phia (Buenos Aires), año II, núm. 3 (1998), pp. 77 y ss.; F. A. LAMAS, La experiencia ju-
rídica, cit., pp. 513 y ss.; ID., «Esperienza giuridica e validità del diritto», cit., pp. 22-24;
J. VALLET DE GOYTISOLO, Las definiciones de la palabra derecho y los múltiples conceptos
del mismo, Madrid, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, 1998, passim; M. VI-
LLEY, Philosophie du droit, tomo I, Paris, Dalloz, 1978, pp. 55 y ss.; ID. Questions de Saint
Thomas sur le droit et la politique, Paris, Presses Universitaires de France, 1987, pp. 111-
131; A. F. MONTORO, Introdução à ciência do direito, São Paulo, Revista dos Tribunais,
1994, passim; M. BIGOTTE CHORÃO, Introdução ao direito, vol. I, Coimbra, Almedina,
1988, passim; G. GRANERIS, Contribución tomista a la Filosofía del Derecho, traducción de
C. A. LERTORA MENDOZA, Buenos Aires, Universitaria, 1973, pp. 15-27; G. KALINOWSKI,
Concepto, fundamento y concreción del derecho, traducción de C. E. ARIAS DE RONCHIET-
TO, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1982, pp. 17-35; F. TERRÉ y R. SÈVE, «Droit», Archives
de Philosophie du Droit (Paris), tomo 35 (1990), pp. 43-57; C. I. MASSINI, Sobre el realismo
jurídico, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1978, pp. 13-28.
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porque reciben el nombre «derecho» en virtud de derivación de aquello
que, propiamente, es atribuido al prius analógico o derecho objetivo (el
derecho como res iusta, que es el núcleo de la predicación analógica).
Se trata, también, de analogía extrínseca, pues los analogados secun-
darios de «derecho» no poseen, formalmente, la perfección analógica 2.
Esto guarda correspondencia con la figura retórica de la metonimia:
así es que la transposición designativa, en cuanto a los significados secun-
darios del vocablo «derecho», puede entenderse tal vez mejor como la
transferencia de la causa intencional (o mejor, de la ratio intentionis o ra-
tio iuris) a sus efectos (por ejemplo la ley o la sentencia que se ordena a la
res iusta); pero esos efectos son, en cuanto a la producción real, un prin-
cipio formal extrínseco, causa ejemplar o causa eficiente de lo justo. Por
su parte, y en el orden de la ejecución, la metonimia en el uso figurado
de la palabra «derecho» corresponde a una transposición de efecto (la res
iusta) a sus principios o rationes iuris. Se lee en SANTO TOMÁS DE AQUI-
NO: la ley no es, propiamente, el derecho, sino cierta razón del derecho 3.
Aunque pueda también, por añadidura, identificarse, en cuanto al
mismo término «derecho», una analogía intrínseca, por ejemplo en la
aproximación relativa entre derechos estatales y no estatales 4, es una
analogía metafórica —la «metáfora geométrica» del derecho como opo-
sición a izquierdo o antónimo de torcido 5—, lo que da lugar a la figura,
traspuesta a los campos ético y jurídico, de la rectitud de las conductas 6,
2 Cfr. L. VAN ACKER, Introdução à Filosofia. Lógica, cit., pp. 238-239.
3 «Aliqualis ratio iuris»: SANTO TOMÁS DE AQUINO, Suma teológica, II-II, q. 57, a. 1,
ad 2um.
4 Entre derechos estatales y no estatales, en efecto, la analogía se asienta en la pro-
porcionalidad propia, como deriva, p. ej., de sus relaciones con las fuentes productivas
o de la extensión de su eficacia (cfr. L. VAN ACKER, Introdução à Filosofia. Lógica, cit.,
pp. 235-236).
5 Dice G. SOAJE RAMOS: «[…] encontramos que a directus y a rectus se contrapo-
ne el término tortus (participio pasivo del verbo torqueo, torques, torsi, torsum o tortum,
torquere y también adjetivo de tres terminaciones: -us -a -um). El verbo torquere significa
“torcer”, “retorcer”, etc.; y tortus, “torcido”, “retorció”, etc. Es decir que si directus y sus
afines en cuanto incluyen la noción de rectitud en sus sentidos implican una referencia sin
desviaciones a un punto, tortus implica desviación respecto de ese punto de referencia. Es
distinta una línea recta de una línea torcida; es distinto un bastón recto de uno torcido»
(«El concepto de derecho», cit., p. 81).
6 El derecho, en la expresión analógico-metafórica, es «la rectitud de la conducta
contrastada con determinada pauta normativa o cierto criterio axiológico» (M. BIGOTTE
CHORÃO, Introdução ao direito, vol. I, cit., p. 27).
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verticalmente (i. e., en relación con un fin superior), o de su equidad o
isonomía, en el plano horizontal 7.
Con el término «derecho» se designan varios predicables unidos me-
diante relaciones causales, de modo que uno de los conceptos (prius ana-
lógico o primer analogado) es el fundamento real y verbal —vale decir,
connotativo y de designación— de los demás correspondientes términos
análogos (analogados secundarios).
Bien se ve, inicialmente, que la conceptualización de «derecho» es
referible al uso lingüístico de esa palabra 8, es decir, a la historia de ese
uso 9, o, aún más lejos, a su significación vivida y experimentada por los
pueblos 10, su logos o numen real en la experiencia de sus actores, de sus
conductas, de los hechos jurídicos, de las normas de derecho, etc. Por lo
cual se pone de manifiesto que la idea de «derecho» no es innata, sino
que fructifica a partir de la experiencia humana 11, ni fue idealizada sólo a
partir de la facultas cognoscendi, sino que fue extraída de la concreta vida
política.
En esta secuencia de consideraciones, el problema conceptual de que
se trata no puede limitarse a referir las acepciones posibles del térmi-
no «derecho», sino que exige, además, que se apunte el prius analógico
(el analogado principal), sobre cuyo numen cabe fundar la justificación
del nomen de los analogados secundarios. La cuestión, pues, se desplaza
7 La equidad corresponde a la órbita de los casos, que sólo raramente se contienen
del mismo modo en el ámbito de la rectitud vertical del derecho, que los abarca de manera
analógica (cfr. A. F. UTZ, Ética social, tomo II, cit., p. 20). Es que la infinidad de los singu-
lares no puede aprehenderse por la razón, dice SANTO TOMÁS DE AQUINO, de suerte que
cabe a la experiencia reducir «los infinitos singulares a algún número finito de casos que se
repiten con mayor frecuencia, y cuyo conocimiento es suficiente para constituir prudencia
humana» (Suma teológica, II-II, q. 47, ad 2um). De ahí que la rectitud vertical del derecho
exija el concurso de la prudencia para, con equidad, realizarse la res iusta.
8 En ese sentido, el método del realismo moderado trata de recoger la experiencia
jurídica, la verificación experiencial de los fenómenos jurídicos, las acepciones históricas
del nomen «derecho»: «La scolastique en général cultive l ’analyse du langage. Les modernes
lui en ont fait un crime. […] saint Thomas ne travail le point a priori: le sens du mot droit ne
sortira pas de son cerveau —más sur le langage, le latin jus» (M. VILLEY, Questions de Saint
Thomas sur le droit et la politique, cit., pp. 113-114; cfr. asimismo M. ATIENZA, El sentido
del Derecho, Barcelona, Ariel, 2004, pp. 46-58). «L’esperienza giuridica quindi è, in primo
luogo, un’esperienza linguistica» (F. A. LAMAS, «Esperienza giuridica e validità del diritto»,
cit., p. 22).
9 Cfr. J. COSTA, Teoría del hecho jurídico individual y social, Zaragoza, Guara, 1984,
pp. 41 y ss.
10 Cfr. S. CRUZ, Ius. Derectum (Directum), Coimbra, 1974, pp. 21 y ss.
11 Cfr. G. SOAJE RAMOS, «El concepto de derecho», loc. cit., p. 78.
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