Análisis de la naturaleza jurídica y del objeto material del tipo de injusto del artículo 285 del código penal (delito de abuso de información privilegiada)
| Autor | Manuel Quintanar Díez |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho penal de la Universidad Complutense de Madrid |
| Páginas | 155-189 |
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Ver Nota1
El artículo 285 del Cp crea un delito de nuevo cuño en la tradición jurídico-penal española codificada, incriminando comportamientos que, en el particular contexto del Mercado de Valores, se vienen denominando, en sentido amplio, de uso de información privilegiada. De menos gravedad, pero con cierto paralelismo típico, en el ámbito administrativo sancionador, encuentra sus concordantes en la LMV 24/1988, de 28 de julio, en concreto, en los artículos 81 y siguientes de la misma. A grandes rasgos, pudiéramos describirlos como consistentes en el uso de
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informaciones, no conocidas aún por el Mercado (reservadas), que pueden afectar al precio de cotización de los valores (relevantes) y que son utilizadas en la operaciones por aquel que las obtiene en el ejercicio de su profesión. Figura que, desde otra perspectiva, ha venido a ser acuñada en el ámbito anglosajón como insider trading.
El artículo 285 del Cp de 1995, en su redacción original rezaba del siguiente modo: Quien de forma directa o por persona interpuesta usare de alguna información relevante para la cotización de cualquier clase de valores o instrumentos negociados en algún mercado organizado, oficial o reconocido, a la que haya tenido acceso reservado con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial, o la suministrare obteniendo para sí o para un tercero un beneficio económico superior a setenta y cinco millones de pesetas o causando un perjuicio de idéntica cantidad, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido.
El citado precepto fue reformado por LO 15/2003, de 25 de noviembre en el siguiente sentido: 1. Quien de forma directa o por persona interpuesta usare de alguna información relevante para la cotización de cualquier clase de valores o instrumentos negociados en algún mercado organizado, oficial o reconocido, a la que haya tenido acceso reservado con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial, o la suministrare obteniendo para sí o para un tercero un beneficio económico superior a 600.000 euros o causando un perjuicio de idéntica cantidad, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad de dos a cinco años. 2. Se aplicará la pena de prisión de cuatro a seis años, la multa del tanto del triplo del beneficio obtenido o favorecido e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad de dos a cinco años, cuando en las conductas descritas en el apartado anterior concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.ª Que los sujetos se dediquen de forma habitual a tales prácticas abusivas. 2.ª Que el beneficio obtenido sea de notoria importancia. 3.ª Que se cause un grave daño a los intereses generales.
Esta última redacción ha entrado en vigor, el 1 de octubre de 2004, sin que haya introducido sensibles variaciones en la fisonomía del tipo de injusto del denominado insider trading. Se limita, pues, a modificar levemente las penas, añadiendo la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad, e introduciendo subtipos agravados que, con anterioridad, se alojaban en el artículo 286 del Código penal 2.
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En esta sede introductoria, debe proponerse, al menos así lo creemos, el objetivo u objetivos del estudio que ahora se principia, al margen de su particular metódica. Y, como es lógico, las fuentes y medios de los que nos vamos a servir. Intentaremos proceder de forma analítica:
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El objetivo del presente estudio, lo constituye la parcial exegética jurídica del artículo 285 del Cp actual y de sus precedentes próximos, los artículos 285 y 286 del Cp, tal como fueron aprobados en 1994. En particular, es nuestro propósito delimitar qué sea información privilegiada a los efectos de conformar el objeto material del tipo de injusto de este precepto, poniéndolo en conexión, evidentemente, con la acción típica de uso o sumninistro de dicha información. De una forma coherente con las conclusiones de dicha delimitación debe procederse, al intento de definición de la naturaleza jurídica de la figura en estudio. ¿Se trata de un delito de peligro o de resultado? ¿Ante qué elemento típico nos hallamos cuando el Cp se refiere a la obtención para sí o para un tercero de un beneficio económico superior a 600.00 euro, o de la causación de un perjuicio de idéntica cantidad?
Los citados objetivos cierran, por así decir, el perfil del presente estudio y completan una serie de consecuencias de orden aplicativo que tienen que ver con puntuales y trascendentes aspectos jurídico penales, como la distinción entre autoría y participación, el dolo en relación con los elementos del tipo, o el propio instituto de la prescripción penal. Pero antes que ello, delimitan qué es delito de lo que no lo puede ser y, en su caso, distinguen entre esta figura y el ilícito administrativo contemplado en el artículo 81 de la LMV.
Del objeto material información privilegiada, depende algo tan serio y, a la par, tan básico como la consideración de determinadas conductas, como jurídico-penal-mente irrelevantes y, por tanto, no merecedoras de repro-
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che alguno. Más: si con la mejor doctrina el precepto analizado ha sido calificado de exótico 3 o, incluso de lamentable 4, considerándolo, en general como un ilícito administrativo criminalizado de forma, por demás, represiva, entendemos su exegética como forzosamente restrictiva, y necesarias cualesquiera cautelas de tipo técnico jurídico que puedan servir para acotar su discutida operatividad y poner de relieve su dudosa oportunidad político-criminal.
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El método empleado para el presente análisis, no puede ser otro que el jurídico cuando se trata de la investigación de un instituto de carácter legal encuadrable dentro de la Ciencia del Derecho penal sustantivo. En este sentido, debe afirmarse que el único método de investigación en Derecho lo constituye la interpretación, cuyo objeto formal, no puede ser otro que la Ley, en este caso sustantiva. Dicho método jurídico, 5 está íntimamente vinculado a la cuestión del objeto de conocimiento.
En la medida en que el objeto de conocimiento del Derecho penal lo constituyen un conjunto de proposiciones, es decir, un lenguaje jurídico; una serie de normas implícitas en esas proposiciones, en la que se contienen referencias valorativas que han de regir una determinada materia; y, finalmente, la misma materia regulada.
Desde un punto de vista metodológico, se precisa una lógica del lenguaje. No cabe duda de que al expresarse y concretarse el objeto de conocimiento (Derecho penal positivo) en proposiciones jurídicas que valoran, protegen y tutelan determinados y esenciales intereses del individuo, de la sociedad y del Estado, el jurista no podrá prescindir ni de esos valores, proclamados por la Constitución, como expresase en su día el Pr. Bricola, ni tampoco de esa lógica jurídica o del lenguaje jurídico, absolutamente indispensable para el estudio del Derecho positivo. En consecuencia, la interpretación de la Ley penal positiva debe asentarse en el estudio lógico del lenguaje jurí-
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dico, recogido por la proposición, así como la dimensión valorativa de la misma y claro es, en el conocimiento de la materia regulada. Igualmente debe conocerse el por qué y para qué de la norma, es decir, su origen y su telos.
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Los medios que, en orden a la ejecución de la citada investigación, deben ser utilizados, a nuestro juicio, pasan, sin duda, por la minuciosa consulta de los más destacados comentarios dogmáticos que en torno al precepto en cuestión, se han producido dentro de nuestra literatura jurídico-penal, y como contraste necesario de semejante metódica, el análisis de alguno de los pretendidos supuestos que en sede judicial se presentan como de «abuso de información privilegiada» 6. En una mate-ria como esta, en la que sin adelantar consecuencias puede concluirse que la única diferencia entre lo ilícito penal y lo administrativo es de orden cuantitativo, no puede dejar de analizarse, tanto la normativa comunitaria en esta materia, como la propia regulación administrativa de la figura, esto es, la LMV y, muy en particular su artículo 81 7. En este sentido, debe ponerse de relieve que el catálogo de ilícitos administrativos y de consecuentes sanciones en la citada vía administrativa no son
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objeto de este estudio pero vienen a constituir ilícitos que guardan un cierto paralelismo con los comportamientos prohibidos por el artículo 285 Cp. Esto es, en supuestos de, información privilegiada en los que no se superan los 600.000 euros de beneficio o de perjuicio previstos en el artículo 285 Cp, el núcleo del comportamiento típico prohibido administrativamente discurre paralelamente al previsto en el citado artículo.
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Sin embargo, el Derecho administrativo sancionador y el Derecho penal que comparten unos mismos principios informativos en materia interpretativa no pueden diferenciarse, única y exclusivamente, por la superación de una cantidad de beneficio o de perjuicio determinada. El procedimiento penal y el procedimiento administrativo sancionador participan de naturalezas distintas, mucho más garantistas, como es lógico las del procedimiento criminal. El órgano administrativo sancionador, en este caso, es la CNMV. Reiteramos, no será el objeto de esta investigación ni las previsiones de la LMV, ni el procedimiento y operativa de la CNMV en esta materia, aunque convenga...
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