Estatuto jurídico del inmigrante extracomunitario

Autor:Beatriz Souto Galván
Cargo del Autor:Profesora Titular, Universidad de Alicante
Páginas:47-98
 
ÍNDICE
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1. Introducción

La Unión Europea prohíbe toda discriminación por razón de nacionalidad respecto a los nacionales de los Estados miembros. Pero, sin embargo, si tiene cabida un régimen desigual para nacionales de terceros países. La consecuencia inmediata es la distinción en el ámbito de la ciudadanía entre extranjeros comunitarios y extranjeros extracomunitarios.

El artículo 1.3 de la LOEX dispone que “Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por las normas que lo regulan, siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables”.

En el llamado régimen comunitario se encuentran los ciudadanos miembros de los países de la Unión, los ciudadanos pertenecientes a los Estados miembros del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, los ciudadanos de Noruega, Islandia y Liechtenstein y los ciudadanos suizos en función del Acuerdo sobre libre circulación de personas entre Comunidad Europea y Suiza.

Hay que destacar, no obstante, el régimen restrictivo aplicable a los ciudadanos rumanos y búlgaros, pese a la incorporación de ambos países a la Unión Europea en el año 2007. Los Tratados de adhesión de Rumanía y Bulgaria establecieron un sistema transitorio sobre la libre circulación de personas, materializado a tra-

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vés de la cláusula siguiente: “A partir de la fecha de adhesión, los Estados miembros actuales aplicarán medidas nacionales, o medidas que resulten de acuerdos bilaterales, para regular el acceso de los nacionales rumanos o búlgaros a sus mercados de trabajo. Los Estados miembros actuales podrán seguir aplicando tales medidas hasta el final de un período de cinco años a partir de la fecha de adhesión”.

Sin embargo, en ambos casos se introduce una excepción a ese periodo inicial de cinco años: “El Estado miembro que mantenga medidas nacionales o medidas que resulten de acuerdos bilaterales hasta el final del período de cinco años previsto en el punto 2 podrá, en caso de graves perturbaciones en su mercado de trabajo o de que exista el riesgo de que éstas se produzcan, y previa notificación a la Comisión, seguir aplicando dichas medidas hasta el final de un período de siete años desde la fecha de 2 adhesión”. La fecha límite, por tanto, se establece a 1 de enero de 2014.

La supresión de las restricciones de acceso se produjo en España por acuerdo del Consejo de Ministros de 19 de diciembre de 2008, con plena entrada en vigor a partir del 1 de enero de 2009. A tal efecto, se dictaron las Instrucciones DGI/SGRJ/01/2009, de 6 de febrero de 2009, sobre el levantamiento de las restricciones a la libre circulación de los trabajadores asalariados nacionales de Rumanía y Bulgaria, y de sus familiares. Dos años después, sin embargo, España solicitó a la Comisión de la UE la reactivación del periodo transitorio para los ciudadanos rumanos. Y, en 2012, se ha vuelto a repetir la solicitud de prórroga del régimen transitorio, cuya vigencia, por ahora, se mantiene hasta el 31 de diciembre de 2013.

Como justificación de su reciente solicitud –aprobada por la Comisión–, España alega que no han desaparecido los dos motivos en que se basa la Decisión 2011/503/UE: la grave perturbación del mercado laboral español, que afecta a todas las regiones y todos los sectores; y la situación del mercado laboral de los ciudadanos rumanos residentes en España, así como el riesgo de que la llegada sin restricciones de trabajadores rumanos aumente la presión sobre el mercado laboral español.

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El contexto jurídico en el que se enmarca el ciudadano extracomunitario dependerá mucho de la situación administrativa en la que se halle. Y, como decía, y analizaremos a continuación, podemos diferenciar cuatro categorías: a) residentes de larga duración: a quiénes se concede un estatuto de ciudadanía amplia; b) residentes de corta duración, a los que se aplica restricciones relevantes; c) residentes en situación irregular, que quedan excluidos de la ciudadanía cívica; d) y, por último, estatutos especiales.

El inmigrante extracomunitario se encuentra en una condición jurídica inferior a la de los comunitarios y nacionales y, en este sentido, se ha puesto de relieve su configuración como “infrasujetos, puesto que su reconocimiento jurídico y político está condicionado a un modelo de trabajo, que ni siquiera es válido para los propios autóctonos. El vínculo entre nacionalidad, trabajo y ciudadanía aparece así como la auténtica jaula de hierro de la democracia”55.

La entrada en territorio español de ciudadanos de terceros países –no comunitarios– requiere, salvo excepciones como los supuestos de asilo56, la entrada por los puestos habilitados al efecto con pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, un visado y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios. La diferencia de regímenes, y por tanto, de exigencias de entrada entre los ciudadanos comunitarios y los extracomunitarios es evidente pero el Tribunal Constitucional ha sido tajante al respecto

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al aseverar que el “artículo 13.1 CE no incluye el derecho a entrar en España como derecho fundamental de los extranjeros”57.

2. El visado: concepto y clases

El visado consiste en una certificación extendida en el pasaporte o título de viaje que acredita ante el funcionario del Estado donde el extranjero pretende entrar, la identidad de éste y la inexistencia de inconveniente para pasar la frontera y entrar en ese Estado. La LOEx distingue hasta siete tipos de visados distintos, que responden al propósito perseguido por el ciudadano de otro Estado al entrar en España, sea exclusivamente de tránsito a otros países, de estancia, residencia, residencia y trabajo, etc:

  1. Visado de tránsito: habilita a transitar por la zona de tránsito internacional de un aeropuerto español o a atravesar el territorio español.

  2. Visado de estancia: habilita para una estancia ininterrumpida o estancias sucesivas por un período o suma de períodos cuya duración total no exceda de tres meses por semestre a partir de la fecha de la primera entrada.

  3. Visado de residencia: habilita para residir sin ejercer actividad laboral o profesional.

  4. Visado de residencia y trabajo: habilita para la entrada y estancia por un período máximo de tres meses y para el comienzo, en ese plazo, de la actividad laboral o profesional para la que hubiera sido previamente autorizado. En este tiempo deberá producirse el alta del trabajador en la Seguridad Social, que dotará de eficacia a la autorización de residencia y trabajo, por cuenta propia o ajena. Si transcurrido el plazo no se hubiera producido el alta, el extranjero quedará obligado a salir del territorio nacional, incurriendo, en caso contrario, en la infracción contemplada en el artículo 53 de la LOEx.

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  5. Visado de residencia y trabajo de temporada: habilita para trabajar por cuenta ajena hasta nueve meses en un período de doce meses consecutivos.

  6. Visado de estudios: habilita a permanecer en España para la realización de cursos, estudios, trabajos de investigación o formación, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado, no remunerados laboralmente.

  7. Visado de investigación: habilita al extranjero a permanecer en España para realizar proyectos de investigación en el marco de un convenio de acogida firmado con un organismo de investigación.

    El procedimiento para la obtención del visado se rige por lo dispuesto en la LOEx y su desarrollo reglamentario. Aunque cada tipo de visado requiere la presentación de la documentación específica correspondiente, el procedimiento comparte las fases siguientes:
    a) Solicitud en modelo oficial ante la Misión diplomática u oficina consular española del lugar de residencia del solicitante; b) Comparecencia del interesado siempre que la misión diplomática o consular lo considere necesario a fin de comprobar su identidad, la validez de la documentación, etc.; c) Resolución con un plazo máximo, como regla general, de un mes a partir del día siguiente de la presentación de la solicitud. En caso de denegación de la solicitud del visado cabe la interposición de los recursos que procedan, garantizándose su derecho a la tutela judicial efectiva.

3. Situaciones de estancia y residencia
3.1. Estancia

La situación de estancia es la permanencia en territorio español por un período de tiempo no superior a 90 días. La situación de estancia se distingue, a su vez, en estancia de corta duración y estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado. La situación de estancia no exige autorización previa sino tan sólo la obtención del visado de estancia. En muchas

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ocasiones, no obstante, la estancia se convierte en un paso previo a la residencia, aunque la legislación vigente únicamente subsana la situación de irregularidad derivada del no abandono del territorio nacional al término de la situación de estancia en dos supuestos: el arraigo y algunas circunstancias excepcionales, que analizaremos posteriormente.

Enmarcada en la situación se estancia pero en un régimen especial se encuentra la estancia de estudios, dado que el plazo de 90 días no rige en este...

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