Naturaleza jurídica de los tratos preliminares a la luz del Derecho Comparado

AutorRafael Bernad Mainar
CargoProfesor Titular de Derecho Civil Investigador Asociado Instituto de Investigaciones Jurídicas (IIJ) Universidad Católica Andrés Bello (UCAB)
Páginas4009-4040

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Introducción

Cuando hablamos de la formación del negocio jurídico nos referimos a los actos o serie de actos en cuya virtud nace un negocio jurídico, lo cual se produce cuando concurren todos los elementos necesarios para ello, que variarán según sea el caso. Más concretamente, cuando el negocio jurídico en formación se trata de un contrato el proceso referido también es conocido como de conclusión o

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perfección de un contrato1, momento postrero de la serie de actos efectuados y dirigidos a esa finalidad, que ha de deslindarse nítidamente de otros posteriores a él, así sea el de su eficacia, o bien el de su consumación2.

En efecto, el contrato, como regla general, se perfecciona por el mero consentimiento, al concurrir las declaraciones de voluntad de los contratantes, esto es, cuando, ya existiendo la una, surge la otra, o bien, si ambas son recepticias, en el momento que la aceptación llega a conocimiento del oferente. No obstante, dependiendo de la modalidad de contrato ante el que nos hallemos, para su perfección se requerirá, además del mero consentimiento, ya la entrega de la cosa —contratos reales, tales como el mutuo, comodato, depósito o prenda—, ya la observancia de ciertas formalidades con carácter ad substantiam o solemnitatem —contratos formales o solemnes, tal cual sucede en la donación o la hipoteca—.

Será, pues, a partir de la perfección del contrato cuando nacen, a menos que medie plazo o condición suspensivos, las obligaciones del contrato entre los contratantes y, por ende, cuando el contrato obliga a su cumplimiento.

El proceso de formación del contrato presenta dos fases bien diferentes: por un lado, la relativa a los contactos iniciales —tratos preliminares o tratativas3—; y, por otro, la de formación del consentimiento propiamente dicha, asentada en el concurso de la oferta y la aceptación.

Frente a la formación instantánea del contrato4, práctica más que habitual que sucede si el destinatario de la oferta acepta sin más, cuando ésta se ha realizado directamente5, es también muy frecuente la formación progresiva o sucesiva del contrato6, sobre todo cuando reviste cierta complejidad o implica

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una relevancia económica considerable, situación que requerirá mayor pausa para recabar datos e información, calibrar las posibilidades, solicitar garantías y, en suma, pensar mucho más las consecuencias de lo realizado, más aún, a nuestro juicio, cuando la delimitación del contenido del contrato procede de la voluntad de una de las partes mediante condiciones generales que habrán de ser aceptadas por la otra u otras a través de su adhesión, en una clara expresión del fenómeno de la contratación en masa7 que prolifera cada vez con más fuerza en nuestros días.

En este segundo supuesto anteriormente señalado —formación sucesiva del contrato— la perfección del contrato suele ir precedida por una fase previa en la que puede aparecer la invitación a ofrecer8 o bien los tratos preliminares9, situación esta última donde, en puridad, no estamos ante una actividad contractual, sino más bien ante una actividad dirigida a realizar posiblemente un contrato10, en la que las partes debaten el posible contenido del mismo, así como la conveniencia de formalizarlo, aun cuando las negociaciones puedan partir de un esquema ya previamente dispuesto11 por la iniciativa de alguno de los interesados. Por ello, esta primera fase o fase previa en el proceso de formación del contrato es más que eventual12, toda vez que, o no existe en

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todo contrato o, en el caso de existir, no desembocará necesariamente en la celebración del mismo, al haber sido infructuosas las conversaciones realizadas, ya por carecer de concreción suficiente, ya por la ruptura intempestiva de alguna de las partes.

El contenido de los tratos preliminares es muy diverso13 —conversaciones, ofertas, contraofertas, remisión de escritos, estudios técnicos, evaluación de posibilidades, elaboración de cálculos, discusión, consultas—, si bien cada propuesta efectuada por las partes implica ya en puridad una oferta14, que puede ser rechazada por su destinatario directamente, o bien a través de una contraoferta.

Deslindar la línea de separación entre esta fase previa y la de perfección del contrato constituye una mera cuestión de hecho15, y en este empeño deberemos acudir al terreno de la interpretación de la voluntad de las partes implicadas para detectar si en verdad por su través han tenido intención o no de contratar16 y, por ende, de quedar vinculadas. y es que, en principio, en las tratativas o tratos preliminares, las partes más que contar con intención de contratar —animus contrahendae obligationis—, cuentan más bien con la sola intención de tratar17.

No obstante, una ver formado el consentimiento, los tratos resultan absorbidos por el contrato celebrado18 y, por ello, se erigen en un medio auxiliar de carácter privilegiado para interpretar la intención de las partes reflejada en el contrato.

Así pues, hablar de tratos preliminares nos conduce a la fase preparatoria del contrato19 en la que las partes delimitan el contenido de sus respectivas prestaciones y el tipo de contrato que se quiere celebrar. Esta figura tiene su origen en la teoría alemana de los tratos preliminares (Vorverhandlungen Trattative)20, en

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la que las partes elaboran, discuten o conciertan los términos de un determinado contrato al objeto de remover los obstáculos y debatir el eventual contenido del futuro contrato. Se manifiestan ya verbalmente, por escrito o por medios telemáticos, y su expresión más representativa en la contratación actual es la petición de presupuestos, o las conversaciones o tanteos previos a la conclusión del contrato21, sobre todo cuando son de cierta envergadura.

Los tratos preliminares concluirían con la realización de la oferta en firme22, así como también con la celebración del contrato en discusión, o con el desistimiento de una o ambas partes, y en el caso de ser este unilateral se planteará si quien desiste queda obligado o no a indemnizar por la ruptura de los tratos, aspecto que excede de nuestro interés por ahora, pero que, sin duda, será objeto de tratamiento en un momento posterior de la investigación en curso.

II Algunas precisiones terminológicas

El proceso de formación del contrato es complejo y dentro de él se acogen diversas situaciones, cada una con sus peculiaridades. De ahí que limitarlo y circunscribirlo al mero ámbito de los tratos preliminares representa una cierta ambigüedad, toda vez que por sí solos estos cuentan con la individualidad ontológica23 de no ser irrelevantes, pero sin embargo, a su vez y, a diferencia de otras figuras que puedan aparecer en su espectro, carecen, en principio, de una eficacia tal como para atribuirles la correspondiente a un contrato por el simple hecho de iniciar negociaciones tendentes a la exploración de la posibilidad de vincularse a través de un contrato.

Es más, resulta más que arriesgado asimilar los tratos preliminares con alguno de los momentos en que se desarrolla el fenómeno de la formación progresiva del contrato, toda vez que en muchas ocasiones no llegan a derivar en la celebración del contrato24 y, por este motivo, más que presentar una conexión directa con el consentimiento, piedra angular sobre la que se asienta el contrato, conectan más bien con la actuación de los que intervienen en su preparación, que no tienen que ser necesariamente las mismas personas que al

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final, si el contrato llega a consumarse, habrán de consentir. Por tal razón, los tratos preliminares deben deslindarse netamente de la oferta propiamente dicha, pues mientras aquellos tienden a configurar una oferta25, ésta pretende concluir un contrato. Así es, en tanto que la oferta exige de una intención de obligarse para el caso de ser aceptada, los tratos preliminares pretenden la concreción de resultados en la negociación26 o la precisión de ciertas ideas que serán consideradas con posterioridad.

De ahí que no sea infrecuente que, por medio de pactos, se fijen las reglas o pautas de conducta por las que se ha de regir la fase de negociaciones o tratos preliminares, pactos que, por lo general, establecen los principios rectores de la negociación, tales como la buena fe, suministro suficiente de información, confidencialidad y exclusividad, amén de insertar eventuales cláusulas penales para el caso de que el contrato no llegue a celebrarse. En el supuesto de existir estos pactos bilaterales, denominados acuerdos de intenciones (cartas de intención, accords de principe, gentlement´s agreement) o contratos rectores de la negociación27, debemos deslindarlos nítidamente de los meros tratos preliminares, ya que ante los primeros estamos en presencia de verdaderos contratos, cuyo incumplimiento genera la correspondiente responsabilidad contractual, aun cuando se refieran al proceso en el que se puedan enmarcar dichos tratos o negociaciones. Suelen surgir en negociaciones de gran importancia económica y quieren desligarse de los meros tratos preliminares, en los que las partes, en principio, no resultan vinculadas.

Hemos de deslindar esta figura (cartas de intención), afirmando con ello su autonomía28, tanto de la minuta, como de los acuerdos parciales, a los que nos referiremos de seguida, así como del precontrato o contrato de opción29.

Hablamos, pues, de contratos temporales habituales en negociaciones muy complejas y de cierta duración donde las partes refuerzan sus relaciones sobre la lealtad30pactum de tratando— y facilitan una eventual prueba de conducta...

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