La regulación jurídica de las entidades públicas empresariales

Autor:María Burzaco Samper
Cargo del Autor:Doctora en Derecho Profesora Propia Adjunta de Derecho Administrativo (Universidad Pontificia Comillas-ICADE)
Páginas:105-139
 
ÍNDICE
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I Sobre el concepto de “entidad pública empresarial”: su condición de organismo público y caracteres derivados de la misma

A modo de inciso previo diremos que no nos detendremos en los antecedentes históricos de las Entidades Públicas Empresariales (en adelante, EPE) y el camino recorrido hasta el momento actual, excepción hecha de aquellas referencias que resulten inevitables a las modificaciones norma-tivas más recientes. En este sentido, el capítulo primero de esta monografía ya da cumplida cuenta de los precedentes y a él nos remitimos.

Comencemos pues este análisis de la regulación jurídica de las EPE, acudiendo a la noción que de las mismas nos ofrece el art. 53.1 Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (en adelante, LOFAGE):

“Las entidades públicas empresariales son Organismos públicos a los que se encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación”.

Como es sabido, la LOFAGE confiesa que “resulta inaplazable racionalizar y actualizar la normativa dedicada a la tradicionalmente denominada «Administración Institucional del Estado»” (Exposición de Motivos); propósito que el tiempo ha demostrado carente de frutos y ha sido fuente de reiteradas críticas doctrinales1. En todo caso, desde esa intención el

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art. 43.1 LOFAGE integra las EPE entre los Organismos públicos, junto con los Organismos autónomos y las Agencias estatales.

Dicha caracterización como Organismos públicos comporta una serie de consecuencias que podemos sintetizar en las que siguen:

1. Carácter instrumental y dependencia o vinculación a la Administración General del Estado

El reconocimiento de su personalidad jurídica independiente no puede hacer olvidar la condición instrumental de las EPE que desde los primeros artículos de la LOFAGE queda subrayada. No en vano, el art.
2.3 LOFAGE establece que los Organismos públicos “tienen por objeto la realización de actividades de ejecución o gestión tanto administrativas de fomento o prestación, como de contenido económico reservadas a la Administración General del Estado; dependen de ésta y se adscriben, directamente o a través de otro Organismo público, al Ministerio competente por razón de la materia, a través del órgano que en cada caso se determine”.

Esta suerte de “«manipulación jurídica» del aparato organizativo de la Administración matriz2, se concibe por la LOFAGE como un proceso de descentralización funcional que, algunos, sin embargo, discuten por su imprecisión al entender que más que descentralización, estamos ante un fenómeno de desconcentración3.

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No olvidemos, además, que la instrumentalidad respecto de un ente matriz hace que el círculo competencial de éste último se traslade al posible campo de juego de las EPE:

El TC ya tuvo ocasión de apuntar que el hecho de que “la Administración actúe sometida al Derecho Mercantil o civil no la exonera de su deber de respetar el orden constitucional de competencias. Resulta indiferente que su actuación sea llevada a cabo a través de órganos y servicios encuadrados en su organización matriz, o que por el contrario sea realizada por entidades con personalidad jurídica propia, pero controladas y dirigidas por la Administración del Estado. Tanto en un supuesto como en el otro, los actos emanados de la Administración estatal deben circunscribirse al ámbito que el bloque de la constitucionalidad mantiene como competencia del Estado, y deben respetar los ámbitos que cada Estatuto de Autonomía ha atribuido a la competencia de la respectiva Comunidad Autónoma.

(…). Como se dijo en la STC 14/1986, fundamento jurídico 8., “la instrumentalidad de los entes que se personifican o que funcionan de acuerdo con el Derecho privado, remiten su titularidad final a una instancia administrativa inequívocamente pública, como público es también el ámbito interno de las relaciones que conexionan dichos entes con la Administración de la que dependen, tratándose en definitiva de la utilización por la Administración de técnicas ofrecidas por el Derecho privado, como un medio práctico de ampliar su acción social y económica”. Ahora bien, esa acción por parte de la Administración no puede desbordar en ningún caso los límites trazados por el orden constitucional de competencias. Admitir lo contrario sería tanto como aceptar que basta con convertir Direcciones Generales, y otros centros directivos de los Departamentos que forman la Administración del Estado, en sociedades anónimas u otros entes sometidos al Derecho privado, para ignorar y burlar la distribución territorial de competencias establecida por el bloque de la constitucionalidad. La capacidad jurídicoprivada de los entes administrativos no es título de compe-

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tencia, y su ejercicio debe respetar el orden constitucional de competencias” (STC 52/1994, de 24 de febrero4, FJ 5º).

Colocándonos ya en el aspecto de vinculación, y a diferencia de los Organismos autónomos (que dependen de un Ministerio), el abanico se amplía en las EPE que, de acuerdo con el art. 43.3 LOFAGE, dependen de un Ministerio o un Organismo autónomo, a los que corresponden la dirección estratégica, la evaluación y el control de los resultados de su actividad. Esta circunstancia ha servido para considerar que el carácter instrumental de las EPE es aún más acusado que en aquellos, tachándosele de coyuntural y oportunista5.

2. Autonomía de gestión

Conforme al art. 42.1 LOFAGElos Organismos públicos tienen personalidad jurídica diferenciada, patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión, en los términos de esta Ley”.

No obstante, vistos los rasgos anteriores, la afirmación de la autonomía ha de relativizarse necesariamente. Como la doctrina pone de manifiesto, el reconocimiento de la personalidad jurídica se explica desde la necesidad de considerar los Organismos públicos como sujetos con capacidad para entablar relaciones jurídicas6. Sin embargo, y en palabras de GARCÍA DE ENTERRÍA y T.R. FERNÁNDEZ, en la técnica de creación de entes institucionales, “no hay (…) el menor rastro de una “devolución” a la sociedad de poderes que el Estado ha asumido, no hay tras de ella nin-

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guna base social, ninguna “comunidad subyacente”, que permita hablar de autonomía en el sentido social de la expresión7.

En suma, como atinadamente anota JIMÉNEZ DE CISNEROS, estamos ante la “atribución de una ficticia personalidad jurídica propia y diferenciada8.

II Régimen jurídico de las EPE
1. Derecho Privado y Derecho Público: consideraciones generales

El art. 53.2 LOFAGE recoge con una claridad solo aparente, el régimen jurídico mixto característico de las EPE:

“Las entidades públicas empresariales se rigen por el Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados para las mismas en esta ley, en sus estatutos y en la legislación presupuestaria” 9 .

Que el sometimiento al Derecho privado se ha visto con recelo, es evidente (huelga aquí toda la problemática en torno a la proverbial huida del Derecho Administrativo); pero no lo es menos que, como han subrayado insignes administrativistas, dicha circunstancia “no supone una liberación de la sumisión a la legalidad de Derecho público que a la

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Administración alcanza necesariamente por su carácter de organización política10.

Es conocido que el recurso al Derecho privado, parte de una intención pragmática en la ampliación de la acción social y económica de la Administración11, aunque tampoco falta la razón a quien ve en la misma una solución simplista al problema de la eficacia de la gestión pública.

En esta línea BETANCOR RODRÍGUEZ pone de relieve que la “tentación privatizadora es demasiado fuerte porque viene respaldada por una experiencia histórica aparentemente incuestionable: lo público ha garantizado la cantidad de los servicios, en cambio, lo privado parece ser la fórmula más adecuada para garantizar también la calidad”. Afirmación que el autor pone en solfa, apuntando que la cuestión no está tanto en el sujeto que presta el servicio cuanto en el régimen en que se presta12.

A esas razones añade DEL SAZ, con mayor carga de profundidad, la intención...

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