Derecho y conciencia en la relación jurídica educativa: de la educación para la ciudadanía y la educación afectivo sexual al homeschooling

AutorAna Llano
Cargo del AutorProfesora titular de Filosofía del derecho. Universidad Complutense de Madrid

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Introducción

A pesar de los múltiples síntomas de crisis de la razón en el campo jurídico, me inclino a creer, como enseñara Capograssi, que en todo ordenamiento jurídico hay un resto de logos nada despreciable. A mediados del siglo pasado, escribía este gran jurista y filósofo del Derecho:

los científicos del derecho han vivido hasta ahora de positivismo jurídico y se dan cuenta ahora de que las cosas son menos sencillas de lo que creíamos. Antes las cuentas cuadraban, porque el ordenamiento jurídico coincidía más o menos con las certezas supremas de la conciencia humana. En la medida en que esta coincidencia ha disminuido, las cuentas no salen

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Pero lejos de todo anarquismo tolstoiano y de toda contraposición entre derecho natural y derecho positivo, indicaba un camino: los juristas no deben «optar entre ordenamiento positivo y otra cosa que sea «conforme a razón», sino que deben, como juristas, intentar comprender hasta el fondo el orden positivo, estudiarlo sin detenerse a mitad de camino en la superficie norma-tiva, sino intentando llegar a las «estructuras inalterables de la vida concreta de la humanidad» de las que las normas y las instituciones positivas son determinaciones históricas puntuales. Cuando «el ordenamiento se separa de las raíces y de las estructuras de la vida y se vuelve mero medio al servicio de fines arbitrarios de la mera voluntad del Estado», entonces es más urgente que nunca:

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mirar a lo más profundo de los ordenamientos positivos. El punto fundamental es que en estas crisis el ordenamiento no ha desaparecido: se conserva todavía en partes vivas... Y precisamente en este tanto en que el ordenamiento se conserva en la profunda razón objetiva de la vida que expresa radica el punto firme del derecho; atenerse a este punto firme en que el ordenamiento es él mismo y aprovecharse de este punto de resistencia de la vida y de la verdad es la tarea del jurista, que puede y por tanto debe tratar de corregir las injusticias y la iniquidad del derecho positivo

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Al año siguiente, sostendrá en su Prefazione a La certeza del diritto (1950) de López de Oñate: «indudablemente, hay que respetar la ley: ésta es la moralidad del jurista; pero el deber del jurista es también, es esencialmente, el de reconducir la ley singular a la entera razón objetiva que se expresa y concreta en la experiencia jurídica, en todo el ordenamiento del mundo del derecho, en todos los principios que lo sostienen»2. Que tal planteamiento superase la enquistada polémica entre iusnaturalismo y positivismo3lejos de eliminar el drama, más bien exalta la responsabilidad del jurista.

En este trabajo, quisiera rastrear en la jurisprudencia sobre el conflictivo y decisivo derecho a la educación restos de esa lógica jurídica encaminada, en última instancia, a salvar la acción humana - la educación del menor- de la arbitrariedad4. No otra cosa está en juego en los debates sobre las materias educación para la ciudadanía y educación afectivo-sexual y más recientemente en la polémica acerca de la educación en casa. En este campo, a la par delicado y decisivo, se percibe con nitidez la relevancia jurídica de la conciencia y el sentido del Derecho como vida al servicio del individuo, no del mero capricho ni de una pura abstracción.

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En primer lugar, veremos el marco legal en que se ha previsto en España la introducción de una materia de enseñanza obligatoria en todos los colegios sobre educación sexual y reproductiva, las consideraciones que hizo el Consejo de Estado en su día, cuando examinó el Anteproyecto de Ley de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, y los principios que sentaron las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de Febrero 2009 acerca de la asignatura educación para la ciudadanía (EpC). Todo ello con el fin de apreciar el problema de límites que supone toda determinación concreta de los derechos educativos de los padres en relación con las competencias del Estado y con el interés superior del niño.

Después, recorreremos la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho a la educación, deteniéndonos en la relacionada con materias conflictivas, con el fin de esclarecer los criterios sentados para resolver tales conflictos. Destaca entre ellos el concepto de neutralidad como no adoctrinamiento, del cual nos ocuparemos brevemente, distinguiéndolo de la vía de las exenciones a determinadas materias, contenidos o medidas educativas, que puede suponer otra eficaz garantía de los derechos de las minorías en algunas ocasiones.

Por último, nos detendremos en la educación en casa, fenómeno emergente que suscita cada vez más interés en España, sobre todo a partir de la STC 133/2010 de 2 de Diciembre, como atestigua la existencia de tesis doctorales recientes y la celebración de congresos centrados en la educación en casa como alternativa a la escuela5. Tanto la introducción de la EpC como la de la educación sexual como materias de enseñanza obligatoria exigían delimitar con prudencia el papel del Estado y los derechos de los padres en el ámbito educativo, sin olvidar al niño, protagonista de la relación jurídica educativa, cuyo interés superior ha de tenerse en cuenta. Pues bien, la investigación del homeschooling presenta grandes ventajas a la hora de determinar los derechos de los distintos sujetos implicados en la educación y permite esclarecer qué es lo que hay en juego en la regulación de la educación. De ahí que nos ocupemos de la jurisprudencia española y europea sobre este fenómeno, tratando de detectar el trasfondo iusfilosófico de la polémica en torno a la educación en casa.

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1. Marco legal y jurisprudencial español en el que se ha planteado el problema de delimitar el papel del Estado y de los padres en la educación del menor en relación con algunas materias controvertidas

1.1. La Ley Orgánica 2/2010 de 3 de marzo, en su artículo 5.1 a) dirigió a los poderes públicos el mandato de garantizar «la información y la educación afectivo sexual y reproductiva en los contenidos formales del sistema educativo», a la vez que previó en su artículo 9 que «el sistema educativo contemplará la formación en salud sexual y reproductiva como parte del desarrollo integral de la personalidad y de la formación en valores», promoviendo, entre otros objetivos, «una visión de la sexualidad en términos de igualdad y corresponsabilidad» (a) y «la prevención de embarazos no deseados, en el marco de una sexualidad responsable» (e). Aunque la ley se halle recurrida ante el TC y no existan aun reglamentos que precisen en qué consistirá tal formación, contamos con importantes puntos de referencia que pueden arrojar luz a la hora de configurar esta materia llena de implicaciones antropológicas, morales y religiosas.

Del conocido y discutido artículo 27 de nuestra Constitución cabe resaltar su primer apartado, según el que «todos tienen el derecho a la educación» y «se reconoce la libertad de enseñanza»; el segundo: «la educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales»; el tercero: «los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones»; el cuarto: «la enseñanza básica es obligatoria y gratuita», el quinto, según el cual «los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, mediante una programación general de la enseñanza, con participación efectiva de todos los sectores afectados y la creación de centros docentes» y el octavo: «los poderes públicos inspeccionarán y homologarán el sistema educativo para garantizar el cumplimiento de las leyes».

En nuestro ordenamiento, pues, la garantía del derecho de todos a la educación, encaminada al pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales, es tarea de los poderes públicos, que están dotados para ello de distintas competencias que deberán ejercer en atención al interés superior del menor. Tenemos, pues, tres sujetos implicados en esta relación jurídica educativa: poderes públicos, padres e hijos. Si el papel decisivo de la familia en la educación de los hijos la hace merecedora de especial protección jurídica por el Derecho español (art. 39 CE y art. 110 y 154 Cc) e Internacional (art. 12 del Convenio de Derechos Humanos; art. 9 Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea) y «la libertad de enseñanza implica

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sobre todo la libertad del educando y de quienes responden por él mientras es menor, en el ejercicio de su derecho a la educación»6, no se puede olvidar que el Estado tiene una responsabilidad grande en este campo. Sin llegar a sostener que el niño es una mera criatura del Estado...

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