El juicio sobre la capacidad del testador emitido por el notario ¿es impugnable?
| Autor | Eduardo Martínez-Piñeiro Caramés |
| Cargo del Autor | Notario Honorario. Académico |
| Páginas | 207-233 |
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Los "Scribae" hebreos (escribas del Rey, Escribas de la Ley, Escribas del Pueblo y Escribas del Estado); los "scribas" sacerdotales de los egipcios; los "sin-graphos" y los "apógraphos" griegos (Mnemon, Pomnemon, Sympromnemon e Hieromnemon") y los "Tabellio, tabullaris, notaris, cursor, amanuensis, grafarios, actuarius, chartularius, scriba, epistolares, etc" romanos son, sin duda, los precedentes del Notario actual. Desde luego no suponen una reglamentación que pueda compararse con la actual, como tampoco pueden compararse las civilizaciones a que corresponden. Del "scriba" hebreo al Notario actual -según GIMÉNEZ ARNAU1- hay un abismo, como lo hay entre nuestro mundo presente y el reducido mundo de entonces. Pero no puede negarse que, en una u otra forma, las funciones fundamentales de estas personas, históricamente tan lejanas, tienen un gran parecido: ambas redactan actos o sucesos jurídicos y les dan la notoriedad oficial que la organización jurídica en que viven les permite.
Mirando a tiempos más recientes hemos de destacar que fueron los diputados europeos LUCAS PIRES, MARINHO, JANSSEN, VAN RAY y SALEMA quienes presentaron en 1990 una propuesta de resolución al Parlamento Europeo (B3-0673/90) sobre la situación y organización del Notariado en los, entonces, doce países de la Comunidad Europea y sobre su capacidad para responder a las exigencias impuestas por la construcción del Mercado Único.
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La Conferencia Permanente de los Notariados de la Comunidad Europea, en su sesión de 23 de marzo de 1990, con el voto unánime de los Presidentes de los Notariados de Alemania, Bélgica, España, Francia, Grecia, Holanda, Italia y Luxemburgo, aprobó la "Declaración de Madrid" que definió al Notario como "Oficial público que tiene una delegación de las autoridades del Estado para dar a los documentos que redacta y de los cuales es autor, el carácter de autenticidad que confiere a dichos documentos, cuya conservación asegura, la fuerza probatoria y la fuerza ejecutiva".
El Parlamento Europeo, vista la propuesta a que hemos hecho referencia, aprobó el 18 de enero de 1994 una Resolución sobre la "Situación y Organización del Notariado en los doce Estados miembros de la Comunidad Europea".
Esta Resolución va acompañada de una Exposición de Motivos, que es el texto de un informe de la Comisión Jurídica y de los Derechos de los Ciudadanos del propio Parlamento. En este informe se dice que la profesión notarial existe en Alemania, Bélgica, España, Francia, Grecia, Holanda, Luxemburgo y Portugal. Por el contrario, en Gran Bretaña, Irlanda y Dinamarca, la dicha profesión no existe en forma específica. La explicación de esta diferencia se encuentra en que en los países de la Unión Europea conviven dos grandes sistemas jurídicos: en la Europa continental, el del Derecho civil codificado; en los países anglosajones, la "common law", Derecho consuetudinario, esencialmente jurisprudencial, en el que la prueba se práctica principalmente mediante testigos en un procedimiento oral2.
Estos dos sistemas opuestos tienen naturalmente consecuencias sobre el estatuto de las profesiones jurídicas -entre ellas la notarial- al tenerlas sobre los propios actos. Así, en los países de Derecho Civil, algunos actos revisten una forma específica, la de escritura pública, que constituye un símbolo de la seguridad jurídica al sellar de manera incontestable los acuerdos a que se ha llegado. Su redacción y su registro, competen en exclusiva al Notario que, en este ámbito posee un monopolio que no encontramos en los países de la "common law", dada la inexistencia del concepto de escritura pública.
Enclavado el Notariado español en el grupo del Derecho civil codificado -ha-bitualmente denominado "Notariado Latino"-, ha llegado el momento de responder a la pregunta: ¿Cuál es la naturaleza de la función notarial?
Para hallar la respuesta nos parece imprescindible partir de la legalidad vigente, a saber:
- art. Io Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862: "El Notario es el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales..."
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- art. Io Reglamento Notarial, aprobado por D. de 2 de junio de 1944 y modificado por el R.D. 45/2007, de 19 de enero: "...Los Notarios son a la vez funcionarios públicos y profesionales del Derecho, correspondiendo a este doble carácter la organización del Notariado. Como funcionarios ejercen la fe pública notarial, que tiene y ampara un doble contenido: = a) En la esfera de los hechos, la exactitud de lo que el Notario ve, oye o percibe por sus sentidos. b) Y en la esfera del Derecho, la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento público redactado conforme a las leyes. Como profesionales del Derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar...".
Para explicar la naturaleza de la función notarial, debemos tomar en consideración la función típica que el Notario realiza como tal Notario. Es evidente que esta función se concreta en el instrumento público; como ha dicho GONZÁLEZ PALOMINO3 el Notario es "el facedor del instrumento público". En torno, pues, al valor del instrumento público, hay que centrar el estudio de la naturaleza de la función notarial.
Son diversas las teorías que pretenden aclararnos esa naturaleza4. En apretada síntesis recogemos las más aceptadas por la doctrina:
A) Teoría de la fe pública. La más tradicional y clásica. La función del Notario es la de dar fe de ciertos actos; la del instrumento público, hacer fe de su existencia y de todo o parte de su contenido. Fue defendida por FERNANDEZ CASADO5 y TORRES AGUILAR6.
No cabe desconocer que esta teoría atiende a uno de los aspectos fundamentales del instrumento público. Sin embargo, hoy está superada, porque, de una parte, vulnera el concepto filosófico de fe (porque ésta supone necesariamente la creencia en algo que no hemos visto o presenciado; presupone necesariamente un elemento subjetivo, infungible e incoercible. Se cree o no se cree; por eso ha podido decir NUÑEZ LAGOS7 que la fe pública es una verdad impuesta, de curso forzoso); de otra, porque su formulación no es absolutamente correcta (porque para explicar los efectos del instrumento público no es necesario acudir a esa fe ficticia, bastando simplemente hacerlo a la idea de que la norma jurídica impone a los demás las consecuencias de los hechos adverados por el instrumento, con total independencia de que crean o dejen de creer en su contenido); y, por último, porque es
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incompleta (y lo es porque explica, única y exclusivamente, el efecto probatorio del instrumento, dejando totalmente desprovistos de fundamentación lo demás. Como dijo GONZÁLEZ PALOMINO, explica el acta, pero no la escritura).
B) Teoría de la jurisdicción voluntaria. Un sector de la doctrina española -SANAHUJA8 y NAVARRO AZPEITIA9- ha ensayado una concepción procesalista del Derecho Notarial. Las razones en que han apoyado su construcción pueden reducirse a tres:
1) De tipo histórico. El posible origen procesal de los documentos notariales, ligado a la actuación del Notario como "iudex cartulariis", magníficamente destacada por NUÑEZ LAGOS10.
2) De tipo científico. La atracción ejercida por la brillantez de los modernos desenvolvimientos de la ciencia del Derecho Procesal.
3) De tipo práctico. El deseo de ensanchar el ámbito de la competencia funcional del Notario, integrando dentro del mismo una parte considerable de los actos de la llamadajurisdicción voluntaria.
Parte SANAHUJA para construir su tesis del cásico silogismo jurídico, raíz de la aplicación práctica del Derecho: la norma jurídica contiene un mandato abstracto en previsión de un supuesto hipotético. Pero la actuación práctica de la norma (premisa mayor, cuya definición es propia del poder normativo del legislador) requiere la realización de hechos concretos. La fijación exacta de éstos, es propia de la función autenticadora y corresponde al poder de dar fe. Realizado el hecho y comprobado el mismo (hecho que constituye la premisa menor), es menester subsumirlo en la norma para obtener las consecuencias jurídicas (conclusión). Esta labor de subsunción es la característica de la función jurisdiccional para SANAHUJA.
Pues bien, la fijación exacta de los hechos es cometido del Notario en su función autentificadora. Pero la función notarial no se agota con esta autenticación, sino que al calificar jurídicamente el hecho proclama su validez y eficacia jurídica. Es decir, emite un juicio de valor que excede de la función meramente autenticadora y que implica un acto de jurisdicción.
Sin entrar en el examen del tan discutido problema de la naturaleza de la jurisdicción, y en el de si la llamada voluntaria es o no tal jurisdicción, lo innegable es que el Notario carece de lo que tipifica la función jurisdiccional: de la posibilidad de la realización concreta de la amenaza de coacción contenida en la norma al ser desconocida o desacatada por los particulares.
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Desde otro punto de vista, GONZÁLEZ PALOMINO, ataca la concepción procesalista fundándose en que de los tres grupos que podemos formar con los actos que integran la jurisdicción -autorizaciones y complementos de capacidad, declaración de situaciones jurídicas y fijación provisional de los hechos- únicamente los de este último grupo corresponden también a la función notarial, por lo que parece excesivo, a su juicio, ampliar la función notarial a toda la jurisdicción voluntaria.
G) Teoría de la forma pública. Postura que mantiene el citado GONZÁLEZ PALOMINO en su...
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