Juicio de antijuricidad

AutorBelén Macías Espejo
Páginas103-148

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I Tipo de injusto
1. Sujeto activo

La concreción del sujeto activo del delito publicitario no ha resultado dogmáticamente pacífica, viéndose dificultada por la regulación, de manera específica y pormenorizada, de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, a raíz de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

En este sentido, cabe reseñar que, dentro de la estructura típica del delito, tienen especial significado el concepto de sujeto activo, predeterminado por la idea de capacidad de la acción241, en atención a lo cual242 el artículo 282 del Texto punitivo queda definido por un importante sector doctrinal como un delito especial243; ello

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en base a que, tal y como manifiesta MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, su círculo aparece restringido a un número limitado de personas en los que las específicas condiciones o cualidades personales no encuentran correlato en un figura delictiva común paralela, ejecutable por cualquier persona244. Lo que en palabras de ORTS BERENGUER/ GONZÁLEZ CUSSAC significa que la norma «condiciona las personas que pueden ser autores materiales de la conducta típica, y lo hace exigiendo determinadas características, sin las cuales, el delito en concreto no podrá apreciarse», por lo que para la realización del injusto de delito publicitario «se requiere, necesariamente, la concurrencia de una determinada cualidad personal»245.

En base a lo expuesto se extrae, como primera conclusión, que el tipo penal publicitario exige la presencia de determinadas cualidades personales para que el sujeto que comete la conducta típica descrita en el precepto llegue a convertirse en sujeto activo, que se concreta en la referencia expresa que el art. 282 CP hace de fabricante y comerciante.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en sentencia número 357/2004, de 19 de marzo (RJ 2004\1848) manifiesta en su fundamento de derecho sexto que, entre los elementos constitutivos del delito del art. 282 CP, encontramos como sujeto activo a «fabricante o comerciante», tratándose, por tanto, «de un delito especial propio». En la misma línea, tanto la Audiencia Provincial de Cádiz, en auto número 5/2011, de 3 de enero (JUR\2012\351706), como la Audiencia Provincial de Las Palmas, en sentencia 74/2009, de 28 de septiembre (JUR\2009\483966), introducen, en sus fundamentos de derecho segundo y tercero, respectivamente, que «sujeto activo ha de ser fabricante o comerciante. Se trata, por tanto, de un delito especial propio».

Sobre esta línea, considera GONZÁLEZ RUS que fabricante o comerciante son los que, cualquiera que sea su papel específico en el ciclo de producción, distribución o comercialización de un producto, «hacen publicidad del mismo dirigida a los consumidores»246.

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De este modo, podemos afirmar que el legislador se refiere a comerciante y fabricante como si se tratara de dos sujetos distintos, queriendo aludir con ello a dos momentos diferentes de la actividad empresarial o comercial247; es por eso que, con objeto de alcanzar una mayor aproximación a la discusión doctrinal centrada en la determinación de la mayor o menor extensión en la concepción del sujeto activo del delito del artículo 282, conviene analizar qué se entiende por comerciante y cuándo una persona es fabricante.

Así, en primer lugar, por lo que respecta al comerciante, hemos de acudir a la legislación extrapenal, concretamente al Código de Comercio de 1885, para conocer su definición. En este sentido, el art. 1 del mencionado Código introduce que son comerciantes:

1. Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.
2. Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código

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En consecuencia, se considera comerciante aquella persona dedicada a realizar transacciones de compraventa en el mercado, bien como empresario individual, bien en representación de una sociedad; lo que se identifica como definición estricta de sujeto activo del tipo publicitario, defendida por PUENTE ABA, y excluyente de aquellos comerciantes que realizan la extracción de las riquezas naturales, tales como agricultura, ganadería y/o pesca, y de aquellos que se dedican a la transformación de las materias primas naturales para su conversión en productos útiles, como industria y manufactura248.

Destaca, en este sentido, el auto de la Audiencia Provincial de Madrid número 613/2012, de 24 de julio (JUR\2012\282110), en base al cual puede leerse en fundamento de derecho cuarto:

El tipo del artículo 282 tampoco puede resultar de aplicación en el presente supuesto, ya que sujeto activo del mismo son los fabricantes o los comerciantes; y la querella se dirige contra un empleado de banca que no tiene la calidad de comerciante, aunque realice operaciones por cuenta del banco, su empleador, de productos financieros

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Sin embargo, desde una concepción amplia de sujeto activo, la doctrina mercantil249 parece equiparar el término comerciante con el de empresario, determinando por tal a toda «persona física o jurídica que por sí o por medio de delegados ejercita y desarrolla en nombre propio una actividad en el mercado constitutiva de empresa, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos nacidos de esa actividad»250, y dando cabida, en base a esta concepción, a aquellas actividades no puramente comerciales, sino también industriales, bancarias, de almacenes generales de depósitos, transporte, etc.251

Así, equiparando los términos comerciante/empresario –con fundamento en lo previsto en el art. 4 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que viene a establecer que es empresario todo individuo que realiza una actividad profesional–, la doctrina ha acuñado el concepto empresario como «aquella persona física o jurídica que con capacidad legal y de modo profesional combina capital y trabajo para la producción de bienes y/o servicios en orden a su colocación en el mercado y con ánimo ordinariamente de obtener una ganancia o beneficio»252; conformando el concepto de empresa en atención al «ejercicio profesional de una actividad económica planificada, con la finalidad de intermediar en el mercado de bienes o servicios»253.

De este modo, estimamos que, para una mejor eficacia en la aplicación del tipo publicitario, dada la situación de desigualdad del consumidor frente a los oferentes de determinados bienes y servicios, la previsión del sujeto activo de este delito ha de quedar perfilada desde el entendimiento comerciante-empresario, en cuanto a operador profesional que actúa no solo desde el ámbito comercial, sino

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desde un punto vista amplio, por sí, o por medio de un delegado, en el mercado, y sobre la base de la adquisición de la titularidad de obligaciones y derechos que provengan de la referida actividad; lo que supone que, para que la conducta sea típica, se requiere que el propio emisor de la publicidad actúe profesionalmente en la promoción de bienes y servicios en el mercado.

De otro lado, por lo que respecta al fabricante, y en atención a la definición ofrecida por el Diccionario de la Real Academia Española, se conceptúa como tal a todo individuo que realice la acción de fabricar, es decir, aquel sujeto que produce objetos. Sin embargo, tal y como determina PUENTE ABA, por tal se debe entender aquel que lo sea en su sentido estricto, pero también se debe conocer por fabricante al agricultor, constructor y aquel individuo que se presente al público como verdadero fabricante, a través de la señalización de su nombre, o de cualquier otro signo distintivo, en la revelación del producto al mercado; dándose paso a la categoría de productores aparentes, sujetos que al comercializar un artículo con su propia marca hacen creer al público que son los auténticos fabricantes del bien ofrecido254.

Así, en base al tipo del artículo 282 del Código Penal, y con el objeto de ofrecer una mayor concreción de lo que doctrinalmente es entendido por fabricante, podemos considerar como tal, no tanto al trabajador que literalmente elabora los productos, sino al titular de la fábrica productora de los artículos en cuestión, dado que sólo el titular de la fabrica será el auténtico emisor de la publicidad.

Y es que si nos acercamos a una concepción excesivamente restrictiva de fabricantes y comerciantes, el tipo no se adaptaría a la realidad socioeconómica del mundo publicitario, por lo que, como dice MAPELLI CAFFARENA, es aconsejable, dadas las importantes razones de política criminal que concurren, determinar este delito desde una concepción extensiva y no jurídico-comercial255.

De lege lata, y en base a lo expuesto, queda patente que la previsión de sujeto activo del delito publicitario pasa, en la actualidad, por la delimitación tanto de fabricante como de comerciante, desde un punto de vista amplio, en el que se englobe al conjunto de

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personas que se dedican de modo activo a la vida económica. Como propuesta de lege ferenda, estimamos más deseable que el legislador configure este precepto desde el punto de vista de un delito común, con lo que se evitarían estos problemas interpretativos y se facilitaría la ampliación práctica del tipo a aquellos supuestos en los que lo verdaderamente relevante es el perjuicio causado al consumidor; es por ello que consideramos adecuada las redacciones ofrecidas tanto por el Proyecto de Código...

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