El juez en el estado constitucional
| Autor | Antonio-Enrique Pérez Luño |
| Cargo del Autor | Universidad de Sevilla |
| Páginas | 111-141 |
EL JUEZ EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
Antonio-Enrique Pérez Luño
Universidad de Sevilla
1. PLANTEAMIENTO: SOBRE LA EQUIVALENCIA ENTRE LOS
TÉRMINOS «JUICIO» Y «DERECHO»
Uno de los más notorios libros de Martin Heidegger expresa en su título
una interrogación radical: Was heisst Denken? (¿Qué significa pensar?). Por-
que, en efecto, la tarea principal e ineludible del filósofo consiste en clarificar
el significado de su propio quehacer; es decir, de lo que representa el ejerci-
cio del pensamiento 1.
De modo análogo, existe una cuestión básica e insoslayable para el juris-
ta que se concreta en la necesidad de ofrecer cumplida respuesta al interro-
gante: ¿qué significa juzgar? La exigencia de plantear y responder a esa pre-
gunta dimana de la equivalencia, sustentada en el pasado y en el presente,
entre los términos de: «juicio» y «derecho».
El romanista Alvaro D’Ors afirma que en el Derecho romano se daba una
continuidad entre las palabras ius, es decir, el derecho, y iudicium, que es el
juicio. El «juicio» (ius-dicere) significa «declaración» de lo que es ius. De ello,
infiere D’Ors, que: «la conexión ius-iudicium nos lleva a la definición de lo que
es el ius, esto es el derecho... Allí donde hay un juicio, sea popular, sea por jueces
libres o burocráticamente organizados, hay una declaración de ius. Lo que en
tal juicio se declare justo, eso es derecho, el derecho». Para Alvaro D’Ors, esa
equivalencia se ha mantenido a través de la historia y sigue siendo vigente, por
lo que no duda en concluir que al seguir siendo en la actualidad los jueces los
que hacen las declaraciones de lo que es derecho, «podremos definir el derecho
como aquello que declaran los jueces (ius, quod iudex dicit)» 2.
En la cultura jurídica contemporánea se ha hecho notoria la postura del
realismo norteamericano tendente a identificar la entera significación
1 M. Heidegger, Was heisst Denken?, Max Niemeyer,Tübingen, 1954.
2 A. D’Ors, Una introducción al estudio del derecho, Rialp, Madrid, 1963, pp. 108-110.
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del derecho con el quehacer de los jueces. No huelga recordar, al respecto, la
concluyente tesis de Roland Gray de que: «all the Law is judge-made Law» 3,
para captar el peso decisivo que corresponde a la judicatura en el ordena-
miento jurídico. Asimismo, se debe al célebre juez de la Corte Suprema nor-
teamericana Oliver W. Holmes la penetrante observación de que el estudio
del derecho no supone el descubrimiento de algo misterioso, sino de una
realidad bien conocida, es decir, de la actuación de los jueces 4. Desde esas
premisas, el análisis del comportamiento judicial aparece como la condición
necesaria para trasladar desde la penumbra y el misterio a la transparencia
y la claridad el significado del sistema jurídico en su conjunto.
2. EL JUICIO COMO FUENTE JURIDICA: ¿LOS JUECES CREAN
DERECHO?
La identificación del concepto general del derecho con las decisiones
judiciales se enfrenta a un importante escollo jurídico y político. Se trata de
la exigencia postulada por el racionalismo jurídico, que será germen del
movimiento constitucionalista formulador del Estado de derecho, de estable-
cer el principio de la división de poderes.
A tenor de ese principio, que halló nítida expresión en la doctrina de
Montesquieu, se reserva a la ley, en cuanto norma general y abstracta pro-
mulgada por el Parlamento, la definición de los aspectos básicos del status
jurídico de los ciudadanos. Por eso, se ha hecho célebre la máxima del pro-
pio Montesquieu de que los jueces deben atenerse al texto estricto de la ley y
que los jueces son «la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inani-
mados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de ellas» 5.
Esta visión del juez como autómata que se limita a aplicar las consecuen-
cias jurídicas previstas en las normas legales a los hechos que se enjuician en
el proceso, obtuvo su elaboración doctrinal definitiva en la teoría de la sub-
sunción elaborada por la dogmática jurídica positivista. Según postula esta
teoría, la función judicial se circunscribe a encajar los hechos controvertidos
en los supuestos fácticos tipificados en las leyes y aplicarles las consecuen-
cias jurídicas en ellas previstas, de acuerdo con el consabido apotegma: «da
mihi facti, dabo tibi ius». De ello se infiere que, desde estas premisas, se con-
cibe la tarea del juez como la mera declaración de un derecho pre-existente
(el sistema normativo legal) y no como un dato constitutivo de la definición
del derecho.
3 R. Gray, The Nature and Sources of the Law, se cita por la reimp. sobre la 2.ª ed. (1921)
de Peter Smith, Gloucester, Mass., 1972, p. 125.
4 W. Holmes, The Path of the Law en Collected Legal Papers. Harcourt, New York, 1920, p. 167.
5 Montesquieu, Esprit des lois, XI, 5.
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